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法律移植与和谐刑法的构建 　　引言 　　党的十六届四中全会把构建社会主义和谐社会放到与物质文明、政治文明和精神文明建设相并列的突出位置，号召全党不断提高构建社会主义和谐社会的能力，这是一个具有时代性、战略性的重大决策。构建社会主义和谐社会，是一个全面、系统的工程，包括政治、经济、文化等各个方面。其中，法律制度的完善是构建社会主义和谐社会的一项重要内容。刑法作为各个部门的“保障法”，在构建社会主义和谐社会的进程中更是大有可为，和谐社会也同样对刑法提出了更高的要求。要适应构建和谐社会的需要，必须对现行的刑法进行完善，在制度上要对其内部以及相互之间的冲突进行调和，在观念上要对过时的、不合时宜的传统观念予以更新，以建立与社会主义和谐社会相适应的和谐刑法。而和谐刑法的构建既要依赖本土资源，也要注重外来经验，前者是和谐刑法构建的内在途径，后者是和谐刑法构建的外在视角。本文主要着眼于和谐刑法构建的外在视角，考察法律制度移植在构建和谐刑法中的可能性及价值，并以日、德等国盛行的期待可能性制度的引入为切入点，对法律制度移植在我国和谐刑法构建中的作用和功能进行实证研究。 　　一、和谐刑法的概念及内涵 　　按照《现代汉语词典》的解释：和谐是指“配合得适当和匀称”;从哲学上看，和谐是指是合乎逻辑或规律的状态，是事物的内在的必然联系。和谐是事物之间或者事物内部各个部分之间的和谐、协调、协同的关系，即不同的事物构成一个协调的统一体，也就是“不同而和”。而按照权威教科书的定义，刑法是指“规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”。因此，简单的来说，所谓和谐刑法，就是指构成刑法的价值、功能、目的体系等各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态的刑法，主要具有以下三方面的内涵： 　　(一)在刑法价值层面，和谐刑法应体现为自由、正义与秩序价值的有机统一。和谐刑法下的自由、正义与秩序间的关系可以表述为：[1] 　　1、秩序与自由：(1)秩序是自由的保障;(2)自由以秩序为限度。 　　2、正义与自由：(1)正义是自由的守护神;(2)自由受到正义的制约。 　　3、正义与秩序：(1)正义是秩序的准则;(2)秩序保障正义的实现。 　　(二)在刑法功能层面，和谐刑法应体现为社会保护与人权保障功能两者并重，相得益彰。 　　在我国，法律历来被认为是阶级统治的工具，刑法更是被看作是人民民主专政的“刀把子”。在这种刑法“工具论”的背后，凸显的是对刑法社会保护机能的强调和对其人权保障机能的严重漠视。而和谐社会是以人为本的社会，它对刑法的功能观提出了新的要求。和谐的刑法除了具有惩罚犯罪，维护社会稳定的保护功能外，它还具有保障公民人权的功能。 　　和谐刑法必须体现社会保护与人权保障的平衡，即不但需要通过刑法规定个人可以做什么、禁止作什么，以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定，而且要规定国家刑罚权的行使者在动用刑罚权的过程中，应受什么样的约束，如何保证刑罚的公正、正确以及公民个人权利的保障。[2] 　　(三)在刑罚目的层面，和谐刑法的刑罚目的应体现为报应目的与预防目的协调一致。 　　其中，报应是对已然之罪的回溯，体现的是刑法对正义的渴望;预防是对未然之罪的前瞻，体现的是刑法对功利的诉求。两者并非是不可调和的矛盾体，[3]相反有着统一的契机：刑罚通过对过去有责地实施的违法行为进行公正的报应，有助于预防将来可能发生的犯罪行为。可见，刑罚的报应目的与预防目的并非不可兼得，和谐刑法的刑罚目的观应是两者的有机统一。 　　以上仅仅是对和谐刑法在宏观层面上的一种解读，在微观层面上和谐刑法也有自己的内在规定性。例如，它要求犯罪、刑罚、刑事责任在定义、内涵以及刑法的各项具体的制度和规定在体系上能够做到相互衔接、协调一致，达到各项制度、规定本身以及彼此之间合乎逻辑或规律的状态，形成一个协调的统一体。 　　二、和谐刑法构建中法律移植的可行性及理论根基 　　对于什么是法律移植这一问题，学界见仁见智。阿兰·沃森认为：“法律移植，即一条法规，或一种法律制度自一国向另一国或自一族向另一族的迁移。”[4]这种提法得到了大多数学者的赞同。但在法律能否移植这一点上，学界历来观点不一，众说纷纭，大体可概括为肯定说与否定说两种观点。 　　(一)肯定说，又称可移植说。 　　该说认为尽管法律形式从表面上看来是不相同的，但“但其中却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体，……尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。”[5]这种共同的基础就是法律基于人性的共同内涵而具有的超越时空、超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值。因此，“当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或