2015年新起点基础预热班法理学-杨帆讲义.docVIP

2013年国家司法考试法理学高频考点精讲 杨 帆 法理学一词来源于日语，为日本法学家穗积陈重首用。所谓法理学就是讲述法学一般道理的学科，这些道理普遍地适用于各个部门法。上世纪这门学科数易其名：1949年建国之初，曾被名之为“法理学”，1952年院系调整以后被称之为“国家和法权理论”，1970年代末更名为“国家与法的理论”，1980年代被称为“法学基础理论”，1990年代后始正式更名为“法理学”，相沿至今。就司法考试的内容而言，名之为法学基础理论更为恰当，因为它讲述的是构建整个法学大厦的基础性概念。 司法考试的法理学内容分为四章： 第一章为法的本体，主要讲述法律的概念与作用、法律价值、法的要素、法的渊源、法律部门和法律体系、法律效力、法律关系、法律责任。本章内容是司法考试的重点，其中法律的要素、法的渊源部分，几乎每年都有考题出现。 第二章为法的运行，首先讲述法律的形成（立法），其次讲述法律的实现（法的实施）以及实施法律的过程中所特有的法律方法（法律适用的一般原理、解释和推理）。其中解释和推理最为重要，每年都有题目出现。 第三章为法的演进，本章讲述法律从何处来，到何处去，中间经历了那些发展阶段。教材秉持马克思主义法律理念，认为法律有一个演进过程，法律萌芽于原始社会末期，经历了奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法，最后消亡于共产主义社会。这章涉及法的历史类型、法系、继承与移植、法治等内容。 第四章为法律与社会，主要讲述了法律与经济、政治、道德、宗教、人权之间的关系。其中法律与道德的关系为司法考试的重点所在。 司法考试中的法理学内容大致如上所述。其实相比较于法理学教科书，司法考试的法理学内容比较少，而且相对来说比较简单。但是吊诡的是大多数考生常常觉得司法考试中法理学的内容难，得分不易。出现这种感觉的原因在于：首先，没有给于法理学足够的复习时间，觉得法理学知识背诵即可，故常常临时抱佛脚，考前匆匆忙忙背诵几个概念；其次，对法理学的知识没有融汇贯通，掌握的是一个个零散的概念，而现在的司法考试很少单独考察某一个概念，大多数题目都是综合性的，是对几个知识点的集中考察。所以在这里的对考生朋友的建议有二：首先，必须尽早复习法理学，切勿临时抱佛脚。其次，要通过听课和做题，对前后知识点在理解的基础上能够把握其内在关联，勿死记硬背。 在备考过程中，对法理学的复习而言做真题至为重要。但是做真题要讲究策略和方法。好多考生朋友说自己做了无数遍的真题，甚至题目的答案都烂熟于心了，一看到题干，不用看选项就知道该选哪个选项了，但是一遇到陌生题还是不会做。之所以会出现这种现象，原因在于没有把握做真题的方法。许多朋友做真题只是用手捂着答案，看完题干和选项后就不加思索地给出一个答案，甚至懒得把答案写下来，然后抬起手，看看正确答案是什么，如果和参考答案符合则欣欣然面露喜色，如果有出入则气馁不已，从不思考为什么对和为什么错。这种方法的效果当然比较差。正如前文所述，现在的司法考试，绝大多数题目都不是单纯地考一个考点，而是综合考察几个考点，有些题目甚至每个选项就是一个考点。所以，做真题的时间点应该放在每轮复习结束后进行。在做题时最好把某一年或者某一专题的题目归集到一起，根据题目的数量在合理的时间内做完题目，然后核对答案。核对答案之后别着急看真题解析类材料，先得自己分析每一个选项，弄清楚它们在考察什么知识点，这个知识点涉及的是一个法理学的基本原理还是某一个法条，并问问自己对于这个法理原理或法条自己真正的掌握了没有，如果了解的不是很清晰，那么就针对性的翻查教材、法条、听老师的授课录音，真正地弄懂每一个知识点。这样做题，虽然速度慢，但是效果好。做题的时候切忌贪多求快，应该求质量而不是求速度。用这种方法做题，每天做认认真真做五道真题，坚持一个月效果就会不一样。 第一讲 法的概念、特征、作用 一、法律与道德的关系暨法的概念的争议 （一）法律与道德的关系 “法律与道德究竟有没有关系，如果有的话，是什么样的关系？”这是法律哲学家一直争论不休的问题。但是这个问题却可以从好几个方面来入手。由于不同的侧重，也形成了不同的问题： 1.从历史上或者因果关系上来看，一个社会的道德观念对该社会的法律有没有影响？即法律与道德在内容上有没有联系。（有） 2.道德观念是否就理论上而言是一个法律系统所不可或缺的要素？即法律与道德究竟有没有本质上的必然的联系？（不同的学派有不同的主张） 3.是否可以用一个社会的道德观念对其法律系统做出评价？比如指出某些法律是不公正的。（法律可以接受道德的评价） 4.可否用法律来强迫人们遵守一个社会的道德？是否应该立法禁止社会上认为是不道德的行为？ （二）法的概念的争议 法律的概念的争议主要与第二问题有关。基于对这个问题的不同回答，可以把法学分为两大阵营：实证主义和非实证主