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论独立担保在我国的法律效力 _金融研究论文_证券金融论文 论独立担保在我国的法律效力 _金融研究论文_证券金融论文 摘要:独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷,同时也存在着一定的风险。但独立担保借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,其能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,也使得大多数国家都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力。我国对独立担保在国际和国内的法律效力均应予以承认,并加强研究和立法规范。 关键词:独立担保独立性欺诈例外“三方共赢”法律效力 独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时,即向其支付一定金额的独立承诺。在国际惯例中,独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制,是一种独立的担保履行之付款承诺,从而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”,是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。本文拟对其在我国的法律效力作一评析。 一、独立担保出现的成因分析 (一)传统的物的担保的不足 担保主要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包括抵押、质押和留置人的担保即为保证。就客观效果而言,物的担保可能更为可靠,更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中,人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛。出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于,在涉外担保的情形下,物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便(2)担保物跨国登记的不便(3)担保物价值可能减损(4)如果抵押人在抵押期间有不当的行为,债权人也是很难体察(5)传统的担保物权具有从属性,其效力决定于其所担保的债权。主债权无效,担保债权不可能发生效力在担保物权实现之时,所担保的债权也必须存在。所以,债权人(抵押权人)的风险是很大的。 (二)传统的人的担保的不足 鉴于物的担保存在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的担保的同时加上人的担保,以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而,由于传统保证存在一些不足,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。 首先,从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般认为,在传统的保证中,保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提,保证的责任范围取决于主债务,不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证合同中,只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不到满足,或不得不进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,合法权益得不到很好的保护。 其次,当保证人为银行时,其收费不多,希望的是操作简单易行,责任明确,却不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“只要提出索赔,假定提交了正确的单据,保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。 所以,在第二次世界大战之后,为了克服传统的人的担保之不足,发展了一种新型的人的担保方式,即独立担保。 (三)担保方式的创新——独立担保 在国际经济贸易活动的谈判中,债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到保障,往往会要求债务人提供以下担保形式:担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的,一旦债权人认为债务人违约而按照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时,担保人即应付款,而不得主张依基础交易合同产生的抗辩,更不能主张检索抗辩权,这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或保险公司,独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证,大陆法系中则多为独立保函。 二、独立担保的利弊分析 独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷,同时也存在较大的风险。总体上看,独立担保对债权人确实非常有利,而对债务人却相对较为苛刻和不利。为此,西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久,赞成和反对者均有。 (一)肯定说 肯定者认为,独立担保的优点是很多的。 首先,对债权人的权益之保障极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性,即主债务人承担第一性的付款责任,担保人承担第二性的付款责任,付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人,使债权人的要求得不到满足,或不得不进行复杂的诉讼程序,耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人)提交符合要求的相