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公 司诉 讼 理由 是什么？ 论证明责任的分配 　　张健 　　长期以来，我们把“以事实为根据”作为法院裁判案件的原则，但并非所有的案件事实都可以认知，我们常常会遇到这样的案件，采取了各种方式均不能彻底查明案件事实，始终处于真伪不明的状态。实践中法官习惯用以下三种作法解决，一、无限期地依职权调查收集证据;二、将案件无限期地搁置，最终迫使当事人调解;三、法官自由裁量，随意将证明责任分配给一方。而司法审判的特征在于即使法院无法探明案件事实，仍不能拒绝作出裁判。此时应当以什么规则为依据作出公正和相对合理的裁判极为重要。而“证明责任的本质和价值在于在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。”①证据规则第5条采纳了德国学者罗森贝克的法律要件分类说，确定了证明责任分配的规则。“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。(第一款)对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。(第二款)。虽然与民诉法相比有了很大的进步，但笔者认为该条第一款的规定谁主张谁举证的问题，并没有指导法官在案件事实模糊不清时，分配证明责任。而第二款的规定过于绝对化，并非因履行发生争议的，一律由负履行义务一方负担。本文拟通过对法律要件分类说的理解及在具体案件中的运用，旨在加强证据规则第5条在审判实践中的可操作性。 　　一、对法律要件分类说的理解 　　罗森贝克构建该学说的理论依据是：在诉讼中法官必须依法审判，法官的任务是将抽象的法律适用于具体案件，运用民事实体法解决当事人之间的民事权利义务争议。但是实体法一般不直接对权利和义务作出规定，而是采用法律要件和法律效果的方式设定权利义务，即规定当某个或某些要件具备时，便产生一定的实体法后果，如民事权利的产生或民事权利的消灭，这就决定了法官需要用三段论的方法来裁判案件，即以法律为大前提，事实为小前提，然后将具体的事实与抽象的法律规范联系起来，看具体事实符合法律规范中的哪一要件，对权利义务纠纷作出判定。当事人就其主张有利于已的法律规范所规定的要件事实应负证明责任，如法官通过心证认为该事实存在与否无法获得确信时，将不能适用当事人请求适用的对其有利的法律规范，因而作出不利于该当事人的判决。该学说以这一基本思想为出发点，将法律规范分为对立的两类：一类为基本规范，即发生一定权利的规范，如违约责任请求权的规范，侵权责任请求权的规范。另一类为对立规范，此类法律规范可分为三种，即权利妨害规范：凡于权利发生之时，妨害权利的发生效果的规范，如“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”;权利消灭规范：能使即存权利消灭的规范，如关于可撤销合同的法律规范，消灭了另一方主张合同有效并成立的权利;权利受制规范：权利发生后使权利不能实现者如关于不安抗辩权、先诉抗辩权的规范。在法律要件事实存否不明确的情形下，如该要件事实属于权利发生的事实，则由主张权利存在的人负证明责任，而当要件事实属于权利妨害、权利消灭或权利受制的事实则由主张权利不存在的人负证明责任。体现在审判实务中，首先应对双方当事人主张的不同内容进行法律上的识别，哪一方为主张权利存在的主体、哪一方为否认权利存在的主体，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且双方均不能予以证明的情况下，法官可径行对该待证事实进行归类，判断该争议事实为主张权利的事实，还是妨碍、消灭、受制权利的事实，如果该事实为前者，则由主张权利的一方承担证明责任，如果该争议事实为后者，则由否认权利的一方承担证明责任。例如原告主张在被告向其发出要约后，其已向被告发出承诺，因此双方的合同关系已成立，被告主张其向原告发出的并非要约，而是要约邀请，因为双方口头约定的是“以未出售为条件”，原告否认双方有此约定，双方对被告是否提出过“以未出售为条件”这一事实发生了争议。我们对该事实进行分类，其为妨碍要约成立的事实，而原告主张要约成立，其仅应对合同法中规定的构成要约成立的要件事实承担证明责任，否定要约成立的要件则由对方承担。其实我们在审判实践中也在自觉不自觉在运用该学说分配证明责任，其科学性就在于着眼于事实与实体法的关系以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果和为分配证明责任的标准，满足了实体法与程序法中追求的诉讼地位平等，使法律真实更接近于实质真实的价值目标。 　　为了更好理解该学说和证据规则第5条的规定，必须明确以下几个问题： 　　1、我国以往的司法解释均以原告、被告作为证明责任分配的标准，虽然在多数诉讼中原告应证明产生某种权利义务的事实，被告则应证明妨碍权利义务关系产生的事实或变更、消灭权利义务关系的事实，但会有例外情况，如原告要求法院确认