非内国仲裁的司法监督.pdfVIP

论 文 题 目： 非内国仲裁的司法监督 Judicial Supervision on Denationalized Arbitration 院 、系 、所： 法学院 专 业： 国际法学 作 者： 赵 为 Zhao Wei 指 导 教 师 姓 名、职 称： 赵秀文 教授 1 论文摘要 在传统的国际商事仲裁中，仲裁地的国内法具有无可争辩的权威，仲裁程序适用 仲裁地法是一项被普遍接受的原则，但随着国际商事仲裁的发展，到 20 世纪 7、80 年代，国际商事仲裁领域出现了一种新的理论，这一理论在我国被学者称之为非内国 仲裁或非仲裁地化仲裁 （denationalized or delocalized arbitration ）。本文通过分析非内国 仲裁理论及其在国际社会的实践，就非内国仲裁的基本含义和监督问题以及对我国仲 裁制度的影响提出了自己的看法和建议。 对非内国仲裁，西方学者有两种不同的理解。一种观点认为，“非当地化”有两种 含义：一是仲裁程序的非当地化，即国际商事仲裁的程序摆脱仲裁地国家的法律的适 用或控制；二是仲裁适用的实体法的非当地化，即仲裁庭基于当事人的选择，或在当 事人未有选择时，仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用商人法、一般法 律原则、合同条款来判定争议的是非曲直。另外一种观点认为“非当地化”仅指第一 层的含义，即仲裁程序的非当地化。本文通过对非内国仲裁的有关学说及案例的分析， 认为非内国仲裁的概念可以界定为，仲裁地国法院依据本国法律不认为是内国仲裁的 国际商事仲裁。对这一概念的理解应注意: 首先，是否是非内国仲裁的判定权在仲裁地国，仲裁地国法院认为裁决不是根据 当地法律作出，不认为是本国裁决，因而拒绝行使撤销权力的监督，该项裁决就成为 非内国仲裁裁决。承认和执行地国法院在考虑是否对该项裁决予以执行时应尊重仲裁 地国法院的裁判。仲裁地国法院在判定时，除了依据本国法律外，还会考虑仲裁当事 各方的国籍，争议的性质，标的物的场所，争议与仲裁地国的关系等问题，即这种判 定是主观的，从目前的实践来看不存在某种客观的认定标准。 其次，当事人选择或仲裁庭确定适用的法律，无论是实体法还是程序法，对仲裁 及仲裁裁决的性质，均无实质影响。至于当事人在仲裁协议中所作的法律适用的约定， 仅在仲裁地国法院判定仲裁是否为非内国仲裁时有影响，或者说是判定的标准之一， 2 但不成为判定的最终标准。 第三，非内国仲裁并不意味着排除了任何国内管辖。一项非内国仲裁裁决，如败 诉方当事人未能主动履行裁决义务，胜诉方当事人如欲获得裁决的实际执行，必须向 有关国家有管辖权的法院提出强制执行申请，该项裁决仍然要面临着被申请执行地国 法院的司法审查。它与其它裁决在性质上的区别在于，它不像依特定国家国内仲裁法 作出的仲裁裁决那样，事先获得法律上的效力。因此，从非内国仲裁裁决的承认和执 行上来说，非内国仲裁是不可能不受任何国家法律的管辖的，非内国仲裁裁决的承认 与执行仍然依赖于执行地国法院的支持。 非内国仲裁理论认为国际商事仲裁可以不受仲裁地国的法律的限制，仲裁裁决的 法律效力也不必由仲裁地国的法律授予。国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前，不 受任何国家法院的监督。任何国家的法院均不能行使撤销此项仲裁裁决的权力。对国 际商事仲裁裁决的唯一补救办法是：或者承认此项裁决的法律效力并予以强制执行； 或者不承认该裁决的法律效力并拒绝执行。仲裁程序的法律适用摆脱仲裁地法的控制， 甚至不受任何特定国家法律的控制，减少仲裁地国法院对仲裁的司法监督，而交由承 认与执行地国对仲裁进行适度的监督。该理论被提出后，在实践中已被一些国家及有 关国际公约在不同程度上接受。这些国家一方面在立法上允许仲裁当事各方在仲裁协 议中选择仲裁所适用的程序规则，另一方面又在法院的实践中将不依据仲裁地法进行 的仲裁认定为非内国仲裁，从而放弃对仲裁裁决的撤销权。但由于该理论的实质是摆 脱国家对国际商事仲裁的监督中所涉及