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第二部分 预告登记 （2）在建工程抵押权 一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第180条第1款第5项规定的以“正在建造的房屋“设定抵押权的情形。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形，无非前者是预购的商品房，抵押人是购房人；而后者是既包括预售的商品也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。 第二部分 预告登记 由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。 第二种观点认为，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记。理由在于：首先，在建工程抵押不同于预购商品房屋抵押，前者中抵押的只是在建工程已经完工的部分。至于将来全 第二部分 预告登记 部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款有明确的规定。其次，《物权法》第187条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的，即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，应当办理的是抵押权登记，发给他项权利证书。第三，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着 第二部分 预告登记 债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。 《房屋登记办法》接受了第二种观点，即在建工程抵押登记为一般抵押权登记，不属于预告登记，其理由在于：（1）金融机构接受在建工程抵押时，看重的主要是已经建造完成的部分的价值，基本上不考虑尚未建造完成的部分可能具有的价值。因此在建工程抵押中的抵押 第二部分 预告登记 财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分，这与现房抵押没有本质的区别。（2）在建工程抵押之时，房屋登记机构就可以建立相应的房屋登记簿，无须等待房屋所有权初始登记时再建立登记簿。也就是说，当出现在建工程抵押时，房屋登记簿就可以设立了。此时，为了确保房屋登记簿的准确性，登记机构不仅要严格审查当事人提交的有关申请材料，而且应当进行实地查看。 第二部分 预告登记 三、预告登记的效力与预告登记转为相应的房屋登记 1、预告登记的效力 《房屋登记办法》第68条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。” 第二部分 预告登记 《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”显然，《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点。申言之，预告登记后，登记名义人处分不动产时，其与第三人订立的合同的债权效力不受影响，但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为，这一规定对于避免不必要的纠纷，确立预告登记担保效力是十分必要的。 第二部分 预告登记 在《房屋登记办法》起草过程中，多数同志认为，依据《物权法》第20条第1款第2句，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此预告登记后并非所有登记都不得办理，只是不能办理处分登记，即房屋所有权转让登记、房屋抵押权登记等。至于非处分登记的其他登记，例如变更登记等，依然可以办理。这是因为，不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓登记同意原则是指，在办理不动产登记时，必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。 第二部分 预告登记 由于已经预告登记的房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益，因此必须取得该权利人的书面同意，没有其作出的同意，登记机构绝对不能办理处分登记。所以，《房屋登记办法》第68条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。” 所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记，包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。 第二部分 预告登记 2、预告登记转为相应的房屋登记 《房屋登记办法》第68条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层涵义： （1）预告登记的内容是转移所有权，则相应的登记就是所有权转移登记；预告登记的内容是设定抵押权，则相应的登记就是抵押权设定登记； （2）预告登记中设定的抵押权是第一顺位，则相应的抵押权设定登记中该抵押权的顺位也应当是第一顺位。 第二部分 预告登记 四、单方申请预告登记的情形 1、《房屋登记办法》起草中的争论 关于预告登记能否单方申请的问题，