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2002年国家司法考试题系列分析(七) 　３８．甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款４０００元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？ 　　Ａ．甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 　　Ｂ．甲的行为构成诈骗罪 　　Ｃ．甲属于间接正犯 　　Ｄ．甲的行为属于犯罪未遂 　　解析：本题考查有关贩卖毒品罪与诈骗罪的犯罪构成以及二者的界限、共同犯罪的构成、犯罪未遂、间接正犯等知识。 　　贩卖毒品罪（刑法第三百四十七条）是指违反国家毒品管制法规贩卖毒品的行为。构成本罪在主观上是出于故意，即明知是毒品而仍然进行贩卖，如果不知是毒品，而是在被他人蒙骗的情况下实施的不构成本罪。本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的生命、健康；犯罪对象是毒品；犯罪主体自然人和单位均可构成。 　　诈骗罪（刑法第二百六十六条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵害的客体是公私财物的所有权；主观方面表现为行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为；主观方面是出于故意，即行为人在主观上以非法占有为目的，是行为人有意识地采用欺骗的手段，将公私财物非法占为己有。 　　这里应该加以区别的是贩卖毒品罪与诈骗罪的界限。对于贩卖假毒品的案件，究竟是按贩卖毒品罪定罪还是按诈骗罪定罪，应区别对待。如果行为人故意以假充真或者明知是假毒品而贩卖获利的，纯属诈骗钱财的行为，应以诈骗罪论处；如果行为人完全不知是假毒品，以为是真毒品贩卖获利，虽然出卖的是假毒品，但行为人主观上有贩毒的故意，应定为贩卖毒品罪（未遂）；对于掺假毒品的犯罪案件，如果行为人是将精制毒品稀释后贩卖，或者土法加工毒品，应当以贩卖毒品罪定罪。 　　间接正犯是指将他人作为工具予以利用，从而实现犯罪的情况。如利用没有达到法定年龄或没有辨认控制能力人的身体活动进行犯罪、利用失去意志自由的人的身体活动进行犯罪、利用他人的过失行为或无罪行为进行犯罪、利用他人的合法行为进行犯罪等等。本题中选项Ｃ的出现有些超纲，并且间接正犯的成立范围、体系地位等在理论上尚无定论，不应当出现在考题中。如果是将甲的行为理解为其真实意图是贩卖毒品，那么选项Ｃ的说法可以认为是正确的。但如果将甲的行为理解为只是诈骗乙的钱财而不是贩卖毒品，则该选项的说法错误。依笔者答题思路，本题应从甲的主观意图是诈骗乙的钱财考虑，选项Ｃ应为正确说法。 　　本题中甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，是纯属诈骗乙钱财的行为，故甲的行为构成的是诈骗罪而不是贩卖毒品罪，故选项Ｂ为正确说法。又由于其诈骗钱财的行为已经实施完毕，行为符合诈骗罪的全部构成要件，是诈骗既遂，故选项Ｄ说法错误。乙将头痛粉当作真海洛因出卖获利，其主观上有贩毒的故意，但出卖的是假毒品，故其行为构成的是贩卖毒品罪（未遂）。由此，甲、乙二人所构成的犯罪不属同一罪名，不能构成贩卖毒品罪的共犯。故选项Ａ的说法错误。 　　答案：ＢＣ ３９．下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？ 　　Ａ．甲犯Ａ、Ｂ罪，分别被判处有期徒刑１４年和７年，法院决定合并执行１８年；甲执行８年后，又犯Ｃ罪，被判处有期徒刑５年。对此，法院应在１４年以上２０年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的８年刑期 　　Ｂ．乙犯Ａ、Ｂ罪，分别被判处有期徒刑１４年和７年，法院决定合并执行２０年；在执行２年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的Ｃ罪，并就Ｃ罪判处有期徒刑５年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过２０年　 　　Ｃ．丙犯Ａ、Ｂ罪，分别被法院判处１４年和１１年，法院决定合并执行２０年；在执行２年后，丙又犯Ｃ罪，法院就Ｃ罪判处有期徒刑５年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过２０年，故丙实际上不可能执行Ｃ罪的刑罚 　　Ｄ．丁在判决宣告以前犯有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四罪，但法院只判决Ａ罪８年有期徒刑、Ｂ罪１２年有期徒刑，决定合并执行１８年有期徒刑；执行５年后发现Ｃ罪与Ｄ罪，法院判处Ｃ罪５年有期徒刑、Ｄ罪７年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是１８年，而不是１２年 　　解析：本题考查刑法总则规定的关于数罪并罚的知识。 　　数罪并罚是指人民法院对一人所犯数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应当执行的刑罚的制度。简而言之，数罪并罚就是对一人所犯数罪的合并处罚制度。根据刑法第六十九条、第七十条和第七十一条的规定，适用数罪并罚的情况有以下三种： 　　①判决宣告以前一人犯数罪并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现，在数罪为异种数罪的前提之下，若对数罪所判处的刑罚均为死刑，则执行死刑；均为无期徒刑则执行无期徒刑；均为有期徒刑或者均为拘役、或者均为管制，则根据限制