法理学初阶重点整理.doc

导论 法学与法理学 一、 法学简说 （一）法学词源 （1）古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。” (2)关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。 据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。(3)现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。 (二) 法学的研究对象 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 （三）法学的层次 根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。 二、法理学简说 1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。 第五章 法律的概念 第一节 法和法律的词源 一、汉语中法和律的词源 “法”字的古体是灋， “灋，刑也，平之如水，从水； ，所以触不直者去之，从去。 1 灋和刑通用 既有刑戮刑罚 也有规范制度之意 有暴力维持秩序 2平之如水，从水 象征性角度意味着，意味着公平、公正，功能性角度，意味着一种严厉的刑罚 神明裁判 3 ，所以触不直者去之，从去， 有“神明裁判“的涵义，寻求公平的裁判 律 商鞅：改法为律 律：均布也（有序、条理） 律和法同样具有规范、制度之义，用统一的标准衡量所有的东西 总结：1 我国古代汉语中的“法”“刑”“律” 互释甚至互通 三者名不同，所指对象相同 2 法与律的主要内容是刑，法律塑造着社会生活秩序主要是通过强制性手段实现，无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代法律概念所具有的逻辑和内涵（更强调通过对权力的制约保障公民的权利） 二、西方法和律的词源（坚持了二元结构） 1 “法”（right）---除有“法”的涵义，还有 权利 公平 正义 或正当 规律 规则之意， 客观法 理想法 应然法 2“法律”(law)—主要被理解为人们以主观意志和认识而制定的法律，主观法 现实法 实然法 32009选 在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法”（自然法）与“法律”（人定法）明确的区分开来 4法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律是由国家机关制定和颁布的具体行为准则。法律是法的真实或是虚假的表现形式。区分的意义：1 让现实中的法律有目标的、有抽象的理念 2 让现实中的法律有标准 3 让人们所追求的正义体现在法条中 4 让法律能发展变化 5中西文中的“法”尽管都讲“正义性”，但中文中的“法”更强调“惩罚性”,西文中的“法”则更着重规律性和权利性 6广义的“法”同人类社会共始终，狭义的法仅指国家出现以后的一种社会存在，即法律。 7 初阶论述的法律是狭义法，及国家法。 第二节 法律本质 概念：法律本质，相对于法律的外在特征而言的，是对法律的内在属性的解释，它常常表现为一种“法律是什么”的提问。 一、关于法律本质的主要学说（思路：规范------规范背后的意志，谁的意志------意志背后是什么 由表及里） 1 法律命令说（从立法的权力来源和法律规范背后的内部结构出发） 约翰奥斯丁 认为法律是主权者的命令，主权者的意志---马克斯认为是“统治阶级的意志” 霍布斯 法律是国家对人民的命令，口头、书面、其他方式表示的规则和意志 2 人民公意说（从立法者意志和效力根据出发） 卢梭“法律乃公意的行为” 公意---着重于公共利益人民整体意志（众意---着眼于私人利益，只是个人意志的总和），公意排除私人意见、党派观点、集团利益。 我国：法是人民意志的体现。 3 社会控制说（从法律产生的社会基础和法律产生的社会效果出发） 庞德 停留在规则如何还原和社会的其他各个领域相互的有机配合的场域， 从规则运转的角度讨论法律----侧重点不同，而不是规范推进到更深层次。 法律：归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权