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行政法,翁岳生 篇一：翁岳生主编行政法-笔记 行政法（翁岳生主编） 阅读时间：2003年9月13日——10月10日 第一章 行政的概念与种类 第一节 行政的意义 二、向来行政法学对行政的界定 （一）消极说（扣除说、控除说）： 代表人物：德国OTTO MAYER WALTER JELLINEK （二）积极说（本质说） 代表人物：德国WOLFF将行政形容为一个“庞大的服务企业”，强调其功能并非仅止于满足社会上的需求，而是履行确保自由、规制社会、协调衡平及稳定社会等任务。“公行政之实质意义，系指具有多样性、附有条件或仅是目的取向，亦即，于此范围内，受到外在的规律，仅有部分计划且自我参与重要公共事务的实施与形成，而其成员则被指派为此等事务的管理人”。 日本学者田中二郎“近代国家之行政是在法之下，受法之规制，并以现实具体、积极实现国家目的为目标，所为的整体上具有统一性之继续、形成的国家活动”。 奥地利学者A。MERKLW。ANTONIOLLI ：宪法为位阶最高之法，立法是宪法的具体化，故法律为宪法的第一次实现，行政及司法为宪法的第二次实现，惟司法与行政有所不同，司法为职务上彼此独立、不受上级指令拘束的机关所为之国家作用，而行政则是须受上级机关指令拘束的国家机关所为之作用。“行政是可以透过指令予以拘束之国家功能的总和，并包括有权为指令的最高机关”。“受指令拘束之国家机关的活动领域”。 （三）综合说 （四）特征描述说 德国学者ERNST FORSTHOFF“行政只能加以描述，而无法予以定义”。于现代国家中，社会生活的秩序并未于事预作设定，固国家的首要任务便是建立并维持适当的社会秩序，而其最主要的手段则是行政。行政乃具有形成的功能。此种形成作用，并非以追求个案的合目的性与适当性为已足，尚须顾及分配正义及交换正义之法的要求。 MAYER/KOPP ：并非所有的行政行为均具有“法律依附性”，尤其最高行政机关除对国会负责外，基于其本身的民主正当性，须对社会公意有所回应，就此而言，行政所执行者，乃是社会的公意。 第二节 行政的特征 一、行政是广泛、多样、复杂且不断行政社会生活的国家作用——形成性与整体性 首先，司法所审理的标的是具体的个案，法官于审理案件时仅追求诉讼当事人间的“个别正义”；行政也处理具体事件，但应有整体的考量，并基于行政一体的观点予以解决。 其次，行政不只为过去服务，同时也要为现在、甚至为将来服务，此所以在行政作用中有所谓“行政计划”存在的原因。司法仅能就过去所发生的问题作成现在正确的裁判。 二、行政是追求利益的国家作用 法官虽是国家机关之一，但在国家与人民或其他自治团体涉讼时，法官仍须超出国家立场，居于中立的地位，以第三者的立场来加以审判；行政代表国家追求公共利益，与国家与人民发生争讼时，行政必须代表国家为被告或原告，而立于诉讼当事人的地位。 三、行政是积极主动的国家作用 四、行政应受法的支配——合法性与和目的性之兼顾 行政是追求利益的作用，除了要具备合法性之外，还要具备和目的性。司法的唯一目的，是最可能正确、迅速地为法的判断。 五、行政的运作应注重配合及沟通 六、行政是作成具体决定的国家作用 立法权以法律制定为主要任务，基于平等原则的要求，法律非能针对个案有所规范，即“个案法律禁止原则”。 第三节 行政的种类 一、公权力行政及私经济行政 （一）公权力行政 又称为高权行政，国家或自治团体居于统治权主体的地位，以公法规定为基础所从事的行政行为。须严格遵守依法行政原则的要求。 单纯高权行政，行政主体虽基于公法的规定而履行其任务，但并非以行政命令或行政处分等方式，对人民为直接发生拘束力的公权力措施，而是采取其他类似民法的方法，而与人民之间立于平等的法律关系。 （二）私经济行政 1．以私法方式辅助行政的行为 行政机关以私法方式获得日常行政活动能够所需要的物质或人力。 特点：并非直接达成行政目的，而是以间接的方式，辅助行政目的的完成。 2．行政营利行为 国家以私法方式参与社会上的经济活动，其主要目的在与增进国库收入，有时并兼有执行国家政策的任务。一是国家或行政主体以内部机关或单位直接从事营利行为；二是国家或行政主体以特别法或公司法等规定，投资设立公司而从事营利行为。 3．以私法方式达到行政任务的行为 国家以私法方式达成行政任务，仅能于特定领域中为之，主要用于不干涉人民权利的给付行政领域，有学者称之为“私法形式的给付行政”。于法无明文规定时，究以公法方式或私法形态提供给付，国家仍享有选择的自由。 （三）区别实益 私经济行政应受私法的拘束。 私经济行政是否应受到公法实体法的拘束？为避免国家“遁入私法”： 第一，行政机关对于行政方式的选择并非完