论我国让与担保制度的构建样本.docVIP

[摘要]让与担保制度是一种须移转标物上权利归属非典型物担保制度。让与担保所移转权利重要是标物所有权，但也可以是设定于标物上她物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中权利等。虽然德国、瑞士和日木等国及国内台湾地区立法并无让与担保物权直接规定，但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。在国内，近年来以房地产按揭为代表让与担保在实践中大量涌现，对于这种能增进社会流转与交易安全，合理、可行担保物权类型，法律应尽快加以确认和规范，以便完善国内市场经济法制。

???[核心词]让与担保担保物权物权法草案

???一、让与担保历史来源及演变

???1、罗马法上信托制度

???让与担保是物担保最早形态，最初源于罗马法上信托质。古罗马担保物权，先后有三种形态，最初始形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标物所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标物所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标物所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标物占有。在罗马法初期，所有权是物权唯一存在形态。要想把所有权用于担保，又缺少今天定限物权制度设计，只有运用所有权自身。罗马法当时做法是，依照罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为约束，以此来完毕所有物权利转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权利让渡虽基于担保债权，但所有权转移自身并不受任何限制，物所有权在完毕要式规定期完全转移给了受让人。可见，罗马法上信托本质上属于债性质而非物权性质，它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还祈求权。在将当代让与担保和罗马法上信托进行对比时可以发现，在罗马法信托场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今依然继受为防止债权人获得暴利流质约款禁止规则，但其物担保手段自身并不完善。而在当今让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人地位得到强化。由于罗马法初期这种特殊制度构造，信托让与欠缺对第三人公示办法，可以说是与其对该制度性质自身结识是一致，但显然为当代社会所不采。

???2、日尔曼法上信托制度

???日尔曼法上也有类似制度。日尔曼法最初采用担保形式为所有质，即将不动产为附条件让与，用以担保债权。附条件让与办法涉及两种：一种为附解除条件让与一种。为附停止条件让与。前者是指债务人作成不动产出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于此，债权人获得该不动产附解除条件所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人将标物所有权返还给债务人。这种附解除条件让与办法，于后世不动产质权发达后来，依然存续。中世纪后来与附买回约款买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标物交与债权人。债权人因而获得担保物附停止条件所有权。在条件成就此前，担保物占有仍属于债务人。罗马法信托质日后发展为占有质，即担保提供人仅将标物占有移转于债权人，以作为履行债务担保，而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用权利，不能充分适应经济规定，日后又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标物占有，仍为债务人或第三人（物主）保存，但在债务人不履行债务时，债务人得依抵押诉权祈求移转标物占有。起初承认流质契约效力，即债务人不履行债务时，债权人得获得标物以抵债。日后对流质契约加以禁止，即在债务人不履行债务时，债权人只有权就标物卖得价金优先受偿，而不能直接获得标物所有权。占有质日后发展为质权制度，抵押占有质日后发展为抵押权制度。日尔曼法上所有质之后浮现了占有质属于不动产质权，日后又浮现了不以移转不动产占有为要件无占有质，日后又浮现了以动产为客体动产质。在日尔曼担保物权发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世抵押；动产担保采用动产质形式即后世质权。

???3、德国让与担保制度

???德国法上让与担保产生，重要是由于动产抵押，不动产让与担保不存在。德国让与担保理论发展始于18世纪后半期潘德克吞法学确立时期。而时至今日在让与担保性质方面依然占据通说地位信托法律行为理论，系来源于罗马法上FDIC；时，在学说中也可以散见以日耳曼法老式为根据理论。在德国，由于自罗马法以来，动产担保制度在立法上确立了统一占有原则，因而动产非占有担保形态受到极大限制。而让与担保产生直接因素，就是为了满足非占有担保需要。因此，动产担保制度占有质原则确立，可谓是让与担保产生契机。在当