效力待定合同制度的反思.docVIP

效力待定协议制度的反思

内容提纲:本文对我国《协议法》第47条、第48条、第51条之规定的具有共性的一类协议的实质及其内容进行探讨，从理论基础的构建、协议法理的逻辑性推演、法律条文的分析等角度对此类协议的现行制度进行反思，并提出自己的意见，以期能对此类协议性质的理解和立法的完善上起到一定限度的作用。

根据我国《民法通则》第12条、第13条、第66条以及《协议法》第47条、第48条、第51条的规定，在我国的协议制度中规定了这样一类协议。它被大多数的学者称为“效力待定协议”。一般认为，法律规定此类协议的目的在于平衡当事人之间或当事人与第三人之间的利益，促使交易安全与交易效率等债法价值的实现。然而，本人在参考众多学者之著作之后，发生在这一制度及相关理论中仍存在许多问题。效力待定协议其效力到底是拟定的还是不定的?这样一种特殊的协议救济制度的背后到底有什么样的理论给予支撑?现行法律规定的三种合用这一制度的情形是否都有其必要性和合理性?等等。本人认为，针对这些问题的存在，有必要对这一制度作一次全面进一步的分析，以便找到一些解决这些问题的方法，从而使得这一制度得到合理的法理诠释并能更好地发挥及维护当事人利益及促成交易安全与交易效率等协议价值的实现。

一、对“效力待定协议性质”的分析

(一)“效力待定协议”这一概念的合理性探讨

应当说，法律并没有明确采用“效力待定协议”这一概念。“效力待定协议”这一概念是学者们在理解各概括法律中的相关规定后的一种提炼。当然，在这一概念的表述上，不同学者又做出了自己不同的理解。

有学者认为，“协议效力待定”，是指协议的效力还没拟定，需要由享有追认权、撤消权的人依法行使权利，决定协议的效力是有效或是无效。

也有学者基于对决定协议效力事项的不同理解，认为效力待定协议是指协议成立之后，是否已经发生效力尚不拟定，有待于其他行为或事实使之拟定的协议。这一观点相对前一观点，强调了“事实”两字的加入。其认为，使协议效力拟定的因素，除了追认权、撤消权等权利行使的法律行为之外，尚有一些事实的发生也可导致协议效力的拟定。如无权处分人取得处分权的事实直接导致这一处分协议的拟定的生效。但是，这两种观点的重要内容还是一致的——即认为此类协议，在被确认前其效力是不拟定的。其认为，效力待定的协议处在一种中间状态，既非有效，也非无效。

当然，亦有学者认为，《协议法》第47、48、51条规定的是可追认协议。可追认协议是指协议的主体资格欠缺，但经有权人追认即自始生效的协议。此类协议的效力并非“待定”而是“拟定”，在其被有权人追认前是自始无效，追认后是自始有效。并且认为，可追认协议其实质是不成立的协议。可追认的协议的“不完全符合生效要件”也不是指资格欠缺的一方主体的意思表达不真实，由于他们的意思表达基于主体资格欠缺主线不能成立。可追认协议，其效力取决于有权人是否追认，在未追认前是既未成立又未生效的无效协议，在追认后是既成立又生效的协议。

本人认为，这一观点虽较为接近这类协议的本质，但其缺陷在于，一方面并没有进一步说明其观点的理论依据;而另一方面又直接认为在此类协议未被追认前是不成立的协议，产生了理解上的错误。

一方面，前两种观点认为此类协议的效力在一定阶段可以处以一种“中间状态”，“既非有效，也非无效”，这自身在文义上就徒添烦恼。并且，这一观点使协议效力在一定期间处在一种悬浮状态，不仅不利于保护相对人的利益，并且也因此使得交易安全与交易效率等债法价值无法实现。本人认为，法律不应对任何一类协议在一定阶段的效力认定为是“不拟定”的，相反，而是应当使之尽量明确化，并且基于其“有效”或“无效”，从而再规定一定的补救措施，如“追认”或“撤消”，来促使权利人为其利益积极的去行使这些权利。从这个层面上来说，后一种观点，即将此类协议表述为自身无效，但在追认后可有追溯的自始有效的可追认协议，是比较合理的一种提法。然而，这种观点也欠缺合理的理论支撑。本人认为，要给此类协议做一定义，一方面就必须分析其实质。

(二)此类协议的实质

有学者认为此类协议的实质在于其自身是既不成立也不生效的协议，然而由于此类协议“不是指协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者违反社会公共利益，而是仅指协议主体的资格欠缺”，因而有“挽救”的余地，在“挽救”后有效，在追认后是既成立又有效的协议。

也有学者认为此类协议已经成立，但协议因缺少处分权或行为能力而效力并不齐备，然而此类协议自身并没有违反强行法的规定和违反公序良俗，因而法律对这种协议并不实行国家干预，强行使其无效，而是把选择协议是否有效的权利赋予给当事人和真正权利人。

可以看到，这两种观点都是从此类协议不违反强行法和社会公益的角度出发，虽然结论各有所不同，但都具有一定的合理性