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长风破浪会有时,直挂云帆济沧海。——李白
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1、简述国际法的概念及其特征。
国际法主要是国家之间的法律,它是为满足以国家为成员的国际社会需要而产生的,主要是
调整国家之间的法律关系,确定国家间权利义务的法律原则、规则和制度。他们是通过国际
程序而形成的。
国际法具有下列特征:
(1)国际法的主体主要是国家;
(2)调整的对象主要是国家间的法律关系;
(3)国际法是由国家以协议方式制定的;
(4)国际法依靠国家采取措施强制实施;
(5)具有国际性和法律性(?)
2、国际法效力根据
(1)自然法学派:维多利亚[西班牙];萨默尔·普芬道夫[德国]
法律本身就是自然法,自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的,自然就是本性、理性、
正义,是人的本性或事物的本性,而法律就是从这些本性中推论出来的。
(2)实在法学派:奥本海[英国];宾刻舒克[荷兰]
强调人定法,而不是自然立法,把国际法主要地建立在习惯和条约的基础上。国际法效力的
根据是体现于习惯或条约的国家的共同同意。
(3)格老秀斯派:沃尔夫[德国];瓦特尔[瑞士]
又称折中法学派,是指根据格老秀斯关于国际法效力根据的思想形成的学术派别。
国际法效力的根据一部分来自各个国家的意志(习惯国际法),一部分来自人类理性(自然
国际法)。
3、国际法的渊源
(1)国际条约:最重要渊源
(2)国际习惯:
①物质要素:即一般实践,是指各国在国际实践中对同一问题长期反复采取的类似行为或不
行为。
②心理要素:即法律确信,是指各国认为对某一问题长期反复采取的类似行为或不行为,具
有法律拘束力。
国际习惯有一个逐渐形成的过程,现代国家之间的交往方便而频繁,有可能在比较短的时间
内形成。国际习惯不是国际惯例,单纯的重复的类似行为只能被视为惯例,而没有法律拘束
力。
国际习惯不成文,需要寻找证据证明其存在:国家间条约宣言和外交文件、国际组织决议决
定和判决、国内法规判决和行政命令等。
(3)一般法律原则:次要渊源
(4)辅助方法:司法判例、权威学说、国际组织决议
4、国际法与国内法的关系P29-34
(1)一元论
1.国内法优先说
主张:两者属于同一个法律体系,国内法优先于国际法,国际法从属于国内法,国际法的效
力来自国内法,国际法是适用于对外关系上的公法。
评价:强权政治在法律上的反映。根本上否定国际法的效力,破坏整个国际法律秩序的基础。
2.国际法优先说
第一次世界大战以后兴起,代表人物为社会连带法学派的波利蒂斯、规范法学派的凯尔逊。
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以铜为镜,可以正衣冠;以古为镜,可以知兴替;以人为镜,可以明得失。——《旧唐书·魏征列传》
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主张:国际法位于国内法之上,国内法从属于国际法,国内法的效力依靠于国际法,而国际
法的效力则来自一个“最高规范”即“条约必须信守”。
评价:20世纪具有很大影响。不过,该理论把国际法凌驾于国内法之上,抹杀国内法在国
内的作用,否定了国家制定国内法的主权,实际上是行不通的。
(2)国际法和国内法平行学说(二元论)
19世纪末以来由实在法学派的特里佩尔、奥本海。
主张:两者在主体、调整对象和法律渊源等方面都不相同。国际法是对等关系的法律而国内
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