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论建设工程施工协议与承揽协议区分

田洪峰日照仲裁委员会办公室

关键词:建设工程施工协议/承揽协议/区分

内容提要:正确定定协议性质,是人民法院或仲裁机构依法对协议纠纷案件行使管辖权,正确适使用方法律,依法审理案件前提。因为建设工程施工协议原来就是承揽协议一个特殊类型,且二者之间存在很多共同法律属性,所以在司法实践中常常把两类协议混淆,并据此作犯错误裁判。学术界对此也无明确见解。本文从协议标物、协议主体、结算方法等方面入手,叙述怎样区分建设工程施工协议与承揽协议。

10月,日照仲裁委员会受理了一起协议纠纷案件,案情大致是:申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造企业制造一个悬梁起重机,包含起重机制作和安装。协议约定完工日期为5月1日,每延误一天,需支付协议价款万分之5延期违约金;协议推行中发生一切纠纷,由协议推行地仲裁委员会处理等。协议签署后,申请人按约支付工程款,被申请人未能按期交工,直到9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后,因为双方当事人对工期延误违约金计算发生争议,申请人向日照仲裁委员会（起重机安装地）申请仲裁:要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签署协议实质内容是被申请人根据申请人要求完成一个起重机制作,而起重机制作是在被申请人所在地进行,所以该协议是承揽协议,被申请人住所地才是协议推行地”为由,提出管辖权异议,认为该仲裁委员会没有管辖权。

依据最高人民法院现行法律要求,建设工程施工协议纠纷以施工行为地为协议推行地,而承揽协议纠纷通常以加工行为地为协议推行地。所以,界定该协议性质,决定了该仲裁委员会对该案是否享受管辖权。对此,该仲裁委员会内部有两种不一样见解,由此引发笔者注意,特撰此小文。

《协议法》第251条要求:“承揽协议是承揽人根据定作人要求完成工作,交付工作结果,定作人给付酬劳协议。”第269条要求:“建设工程协议是承包人进行工程建设,发包人支付价款协议。”建设工程协议,实际上是承揽协议一个特殊类型。所以,《协议法》第287条要求:“法律对建设工程协议没有尤其要求,适使用方法律对承揽协议相关要求。”依据《协议法》要求,建设工程协议包含工程勘察协议、工程设计协议和工程施工协议。因为工程勘察协议和工程设计协议与承揽协议较易区分,所以本文关键叙述工程施工协议与承揽协议区分。现实中,建设工程施工协议又可分为土木建筑工程协议、装饰装修工程协议和安装工程协议三类。

建设工程施工协议与承揽协议都含有以下相同法律属性:

1、均以完成一定工作并交付工作结果为标。在承揽协议中,承揽人必需根据定作人要求,完成一定工作,但定作人目不是工作过程,而是工作结果。建设工程施工协议中,承包人也必需根据发包人要求,或依据发包人提供图纸资料,完成一项工程,发包人目,也不是工作过程,而是按期得到一项完整、合格工程。

2、协议标物含有特定性。承揽协议是为了满足定作人特殊要求而签订,所以定作人对标物质量、数量、规格、形状等要求使承揽标物特定化,使它同市场上物品有所区分,以满足定作人特殊需要,这是与买卖协议最大区分之处。建设工程施工协议,一样也是依据发包人提供与众不一样图纸,为满足发包人建设一项与其她建筑物不一样建筑物签订。

3、承揽人或施工人工作均含有独立性。两类协议中,承揽人和承包人都是以自己设备、技术、劳力等完成工作任务,不受协议对方指挥,独立完成协议约定质量、期限等责任,在工作结果和工程交付前,对标物灭失或工作条件恶化风险所造成损失负担责任。

4、均含有一定人身性质。承揽人或承包人通常必需以自己设备、技术、劳力完成工作或工程,并负担风险,不得私自将承揽工作或工程交给第三人完成,且对完成工作、工程过程中遭受意外风险负责。

5、均是双务、有偿协议。承揽协议中,承揽人负有完成工作并支付工作结果义务,而定作人则负有支付酬劳义务,二者义务是相互、对流、有偿。建设工程施工协议中,承包人负有按期保质完成工程并交付工程义务,发包人负有支付工程款义务,二者义务也是相互、有偿。

对以上建设工程施工协议与承揽协议共同法律属性,大家意见是一致,但对两类协议不一样之处,可谓“仁者见仁、智者见智”,从网上搜到以下两个案例,也反应出两种不一样见解。

1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）在审理上海东方上市企业博览中心有限企业（以下简称上海东方企业）破产案时（