担保合同能否独立于主合同效力之外.docx

担保协议能否独立于主协议效力之外？这是法律界人士所普遍关注的问题。根据《担保法》及《司法解释》的规定，主协议无效，从协议亦无效，尤其是独立担保，虽然担保人申明：担保协议效力不受主协议效力影响。按照现行的担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中尚未承认独立担保的有效性，担保协议应当依附于主协议而存在。只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类型的担保，均不可以独立存在。因此，如当事人约定，主协议无效，担保协议仍然有效的约定，是无效的。

主协议无效担保协议的效力问题(一)

一、有关法律法规

1、《物权法》第一百七十二条

设置担保物权，应当根据本法和其他法律的规定签订担保协议。担保协议是主债权债务协议的从协议。主债权债务协议无效，担保协议无效，但法律另有规定的除外。

担保协议被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担对应的民事责任。

2、《担保法》第五条

担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定。

担保协议被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担对应的民事责任。

3、《担保法解释》第八条

主协议无效而导致担保协议无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、对上述法律规定的理解

1、担保协议与否可以约定类似“主协议无效而担保协议继续有效”的条款?

2、“主协议无效而担保协议继续有效”的条款假如可以成立生效，与否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?

3、仍然担保法对担保协议另有约定与否属于物权法规定的法律另有规定的情形?

三、从一则案例看担保协议中“独立担保条款”的法律效力

甲企业与乙企业签订借款协议，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在协议中明确约定：“担保协议的效力独立于被担保的借款协议。借款协议无效并不影响本协议的效力”，后甲、乙企业之间的借款协议被认定为无效，由于波及到对独立担保条款法律效力的认识不一样，对丙企业与否应当承担担保责任以及怎样承担担保责任，存在不一样观点：

观点一认为，丙企业不再根据担保协议承担担保责任，而是按照《有关合用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(如下简称担保法司法解释)第八条承担对应的民事责任，理由如下：一、担保协议是一种从协议。它以主协议的存在和生效为存在的前提，主协议不成立，从协议就不能有效成立;主协议转让，从协议即不能单独存在;主协议被宣布无效或被撤销，从协议也将失去法律效力;主协议终止，从协议亦随之终止。本案中主协议因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从协议的丙企业与甲企业之间的担保协议当然应被认定无效，故丙企业不应根据该担保协议承担担保责任;二、虽然担保协议中有独立担保条款，但此类独立的、非附属性的担保协议只能合用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能合用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其合用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、根据担保法司法解释第八条的规定，主协议无效导致担保协议无效的，视担保人有无过错，分别承担不一样的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

观点二认为，丙企业应当根据担保协议承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保协议当事人双方可以对担保协议的效力与主协议效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保协议中明确约定担保协议的效力不受主协议效力的影响，担保协议不因主协议的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主协议无效的状况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国协议法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿签订协议的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了协议自由原则，赋予协议当事人依法享有选择协议内容的自由，因此应当充足尊重当事人享有的协议自由及意志自由。详细到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保协议的效力不受主协议效力的影响，故在主协议无效的状况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

之因此会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定”的不一样理解亲密有关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条