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第30卷第6必正学院学报Voi3ONO．6

2010年11月JOURNALOFSttAOXINGUNIVEI／SITYNOV．201O

缔约过程中的磋商义务及其责任

周江洪

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

摘要：《合同法》第42条等规定了我国合同法上的缔约过失责任制度．但并没有明确规定当事人的磋商义务或恶意

中断磋商的责任问题。比较法上的发展表明，肯定恶意中断磋商的责任，已成为越来越多的立法选择。我国《合同法》第

42条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”这一规定，也为中断磋商行为纳入缔约过失责任范畴提供了解释上的可能

性；法院实践中亦有类似案例肯定了此等情形的缔约过失责任。在认定是否构成不当中断磋商责任时，应保持谨慎之原

则，以免对意思自治这一民法私法自治工具构成威胁；是否违反诚信和是否产生了合理信赖是责任认定的关键所在。恶意

中断磋商时承担的损害赔偿责任范围，原则上应限于信赖利益之赔偿，但在某些情形亦可以将履行利益赔偿涵盖在内。但

其决定性的因素并不是信赖利益还是履行利益之区分，而是是否存在《合同法》第42条规定的因果关系。

关键词：中断磋商：缔约过失；合同自由；损害赔偿范围

中图分类号：D923．6文献标识码：A文章编号：1008—293X(2010)06—0oo7—09

合同当事人在合同成立前没有任何接触，只是通过简单的要约、承诺即得以成立合同的情形当然不在

少数(如小卖部的日用品买卖等)，但对于那些具有重大财产价值的投资或其他交易而言，这样的情形并

不多见。在这些场合，当事人之问通常都会有一个磋商的过程，以确立交易条件，形成交易框架。因此，在

磋商过程中，或者在所谓的合同准备阶段，当事人之间是否负有特定的义务以及负有怎样的义务，就成为

合同成立过程中的重要问题之一…。我国《合同法》第42条正是在这一意义上，确立了我国的缔约过失

责任制度。但该条明确规定的类型主要有三种：“假借订立合同、恶意进行磋商”(恶意磋商)、“故意隐瞒

与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”(缔约过程中的说明义务违反)及“有其他违背诚实信用

原则的行为”(诚信缔约义务)三种。很明显，前两类无法涵盖中断磋商的情形。若要肯定当事人的磋商

义务或肯定中断磋商的缔约过失责任，只能通过第三种类型、即“有其他违背诚实信用原则的行为”的解

释来解决】。但在此之前，有必要澄清的问题是：缔约过程中的磋商是否构成该条第三项的“诚信缔约义

务”?若得以构成，又需要具备什么样的条件?什么样的情形才存在磋商义务或就中断磋商负有责任?

若存在磋商义务或就中断磋商负有责任，又负有怎样的责任?对于这些问题，下文将结合我国学说、司法

实践及比较法的经验详细加以阐述。

一、磋商义务的可能性

(一)当事人之间原则上不负磋商义务

依我国《合同法》第4条确立的合同自由原则，在合同缔结过程中，当事人享有缔约自由，即除法律规

定的强制缔约之外，当事人依其意志可以选择缔结合同也可以选择不缔结合同。这正是合同自由的内容

之一。也就是说，即使当事人中断磋商，原则上并不负责任，否则合同制度作为意思自治的工具将会受到

严重损害。也正是因为如此，《国际商事合同通则》(2004年版)第2．1．15条和《欧洲合同法原则》(Lando

草案)第2：301条都明确规定，当事人可以自由磋商，对没有达成合意不承担责任。

事实上，在我国《合同法》立法过程中，在设计该法第42条的缔约过失责任制度时，无论是最初的概

括性规定还是现行《合同法》的列举式规定，都没有刻意考虑磋商义务或中断缔约的问题；从合同法试拟

+收稿日期：2010—09—12

基金项目：国家“211工程”三期重点学科建设项目“转型期法治的理论、制度与实证研究”；2008年度浙江省“钱江人才计划”重点项

目“服务合同研究”(项目号：QJC0801003)；浙江大学优秀青年教师资助计划(紫金计戈q)资助。

作者简介：周江洪(1976一)，男，浙江磐安人，浙江大学光华法学院副教授，20