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新刑诉法视野下非法证据规则在审查逮捕中

的适用

作者：沈奎罗小波

来源：《法制博览》2012年第11期

【摘要】审查逮捕作为非法证据排除的主体，在刑事诉讼法修正案出台后，应加强对此的

理解与探索，正确把握非法证据排除之涵义，做到分类科学，适用法律准确。

【关键词】刑事诉讼法修正案；非法证据排除；审查逮捕；法律适用

一、刑事诉讼法修正前后对非法证据排除的相关规定及要求

《中华人民共和国刑事诉讼法》（第二次修正案）第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法

方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈

述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补

正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查

起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和

判决的依据。

两院三部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑

事案件排除非法证据若干问题的规定》，最高人民检察院和公安部、国家安全部联合出台的

《关于人民检察院对搜查、扣押、冻结等侦查措施进行法律监督的规定》和《关于侦查活动监

督有关问题的规定（试行）》《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定，最高

人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、第160条、第265条规定，以上规定的

内容几乎都和证据、法律监督职责分不开，在不同程度都体现出了刑事诉讼中对非法证据予以

排除态度。综合起来，随着刑事诉讼法修正案的颁布，我国在刑事诉讼活动中已经建立起非法

证据排除规则或制度。二、非法证据排除规则的理论基础

非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，

大都制定有非法证据排除规则。它通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得

在刑事审判中采纳的规则。在美国的司法实践中，采取强制排除主义。而在德国的刑事司法

中，采取具体情况具体分析的相应性原则，或称权衡理论，法官首先确定所争论的证据的取得

是否违反了法治原则，如果违反了，必须排除该证据的适用。如果没有被排除，再由法官衡量

各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。这招致了强烈批评，认为这样做只会让侦察机关

心存侥幸，促使侦察机关为破获大案而不择手段，因为只要能够借非法证据破获更大宗的犯

罪，则取证行为的瑕疵或非法将弱化，不会导致相关证据被排除。

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我国虽在刑事诉讼法修正以前，也有一些非法证据排除的规定，但据笔者所知，全国很少

发生非法证据排除的司法实践。刑事诉讼法修正案于明年实施后，对我们证据体系发生多大的

影响，我们还必拭目以待，但我们采用的非法证据排他规则其理论基础也无疑应该以德国为版

本。三、新刑诉法中审查逮捕对非法证据排除适用初探

（一）准确对非法取证行为予以界定，根据不同的情况做出不同的决定

违法取证行为的违法程度和侵犯法益的严重程度决定不同的排除规则1.

按照侦查取证行为的违法程度和侵害利益严重程度的区别分别对非法言词证据与非法实物

证据确定不同的排除规则，可能是比较符合我国的实际情况。①

（1）技术违法取证行为，有的也称为程序性违法取证行为。这里一般是指侦察机关办理

案件过程采用专门性调查手段和强制措施的方式、方法、步骤事先未履行审批手续或未得到许

可事先得到补认的，或在侦查程序与强制措施中取证工作不符合内部规范的违法取证行为。

（2）一般违法取证行为，即侦察机关的违法行为已经超过技术违法取证程度，但尚未采

用刑事诉讼法对非法证据排除的明令禁止行为手段取证的行为。如在英国，法律对警察违法取

证行为的归制主要有四条途径：①警察可因违法受到纪律处分；②警察可因犯罪而受追诉；③

警察可因侵权而被提起民事诉讼；④法官对非法证据予以排除。但是实践中更强调前三种。②

（4）违反宪法性权利或严重违反基本人权的取证行为。联合国《关于检察官作用的准

则》第16条规定：“当检察官根据合理的原因得知或者认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通

过严重侵犯犯罪嫌疑人人权的非法手段，尤其是通过拷打，残酷的、非人道的或有辱人格的待

遇或处罚或以其他违反人权办法而取得的，检察官应拒绝使用此类证