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检察环节非法证据排除规则的适用

作者：张智辉洪流

来源：《法治研究》2016年第4期

张智辉洪流

摘要：非法证据排除规则作为理论界以及实务界一直呼吁确立的新制度，是新刑诉法实施

中的重中之重。为此，本文通过对我国4个省份18个各级人民检察院的走访调研，以座谈和

统计的方式了解非法证据排除规则在检察机关的适用现状以及适用问题，并在此基础上提出了

破解非法证据排除规则适用难题的对策建议。

关键词：非法证据排除规则问题对策

现代司法意义上的非法证据排除制度起源于19世纪末的美国。该制度存在的前提是对证

据裁判原则的充分认识。但在具有“重实体，轻程序”之法律传统的中国，一直未对非法证据

排除制度予以明确的确立及规范。直到2012年3月新刑诉法通过，非法证据排除制度才得以

以法律规定的形式正式确立。

自新刑诉法2013年1月1日实施以来，各地司法机关严格遵照法律的相关规定办理案件，

重点注意对新增以及修改条款的适用。非法证据排除规则作为理论界以及实务界一直呼吁确立

的新制度，自然也是新法实施中的重中之重。笔者为此专门对我国4个省份（直辖市）的18

个各级人民检察院进行走访调研，以座谈和统计的方式了解非法证据排除规则在检察机关的适

用现状以及适用问题。鉴于检察机关的职能特性，我们关注的重点是检察机关在审前程序，即

审查逮捕与审查起诉环节中排除非法证据的有关情况。

一、关于非法证据排除法律规定的修改

1996年的《刑事诉讼法》虽然并未对非法证据排除规则予以明确的表述，但其一定程度上

反映了非法证据排除的思想。该法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照

法定程序……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。换言之，

若以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方式收集证据，则该类证据属于非法证据。但是当时

的刑事诉讼法并没有规定对非法证据应当如何处理，因此与1979年的《刑事诉讼法》第32条

一样，事实上属于一种宣讲性的法律条文。①

为了弥补这一立法缺陷，最高人民法院和最高人民检察院分别作了更明确的规定。如，

1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定，“凡经查证属实属

于采用刑讯逼或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，

不能作为证据使用”。1998年，最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉

若干问题的解释》第61条规定再次重申严禁以非法的方法收集证据，但是将非法收集证据的

法律后果由“不能作为证据使用”更改为“不能作为定案的根据”。其后，1999年最高人民检

察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条也作出了相应的规定，

只是根据检察机关在诉讼活动中的职能特点，将上述非法取证类证据的法律后果规定为“不得

作为指控犯罪的根据”。然而，这些规定仍缺乏更具有可操作性的程序性内容，使得非法证据

排除制度未能在实践中得以贯彻实现，我国司法界因刑讯逼供等方式导致的冤假错案仍层出不

穷。

鉴于此，2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

联合出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规

定》）以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证

据规定》）。这两项规定对非法证据排除规则作了较为系统的规定，标志着我国非法证据排除

规则基本框架的形成。这两项规定不仅对非法证据排除作出了实体性规定，更是突破性地对非

法证据排除的具体适用作出了程序性的规定，即一方面确立了将排除方式分为强制性排除与可

裁量性排除的实体构成性规则，另一方面确立了职权启动与诉权启动相结合启动的程序实施性

规则。②

在这次新《刑事诉讼法》的修改中，非法证据排除制度在“两项规定”的基础上正式被确

立于法律之中。除了原《刑事诉讼法》一直所规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以

及其他非法方法收集证据”等内容继续得以保留外，新《刑事诉讼法》第54条又增加了关于

非法证据排除的新规定。跟之前的《非法证据排除规定》与《办理死刑案件证据规定》相比，

这次新《刑事诉讼法》所确立的非法证据排除规则沿袭了“两项规定”所设立的基本框架。根

据非法证据的不同性质，将排除方式分为强制排除与可裁量排除。即对于非法言词证据采用强

制排除，对于非法实物证据采取可裁量排除的方式，裁量是否“可能严重