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论认定广告过滤行为构成不正当竞争行为的

不合理性

作者：谭岚林

来源：《法制与社会》2019年第07期

摘要伴随互联网技术的推陈出新，各种新型不正当竞争行为也层出不穷，《反不正当竞

争法》第6条至第12条的规定也无法涵盖所有的不正当竞争行为，司法实践中将其第2条作

为案件的裁判依据并非罕见，上海法院审理的“爱奇艺公司诉大摩公司”案就是其中的代表。爱

奇艺公司认为大摩公司研发的净网大师软件，使得用户无需观看广告就可以直接获取视频这一

行为损害了其合法权益，故依据反不正当竞争法第二条主张大摩公司的上述行为构成不正当竞

争，要求大摩公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用。此案经过了两审，上海市闵行区人民

法院以及上海知识产权法院均认定大摩公司的行为构成了不正当竞争。

关键词广告过滤行为消费者利益不正当竞争

作者简介：谭岚林，西南科技大学法学院，研究方向：知识产权。

中图分类号：D922.29;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;文献标识码：

A;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.039

在我国，不正当竞争的案件有“343683”起，但与互联网下广告过滤行为的相关案件却只有

“13”起，其最终判决结果无一不认定该行为构成了不正当竞争，且其判决依据的法条都离不开

《反不正当竞争法》第二条①。广告过滤行为引起的不正当竞争案件是一种新型案件，由于我

国司法审判对该类型案件缺乏经验，在没有具体法条规定的情况下，援引第二条这个兜底性条

款来认定其构成不正当竞争未免难以说服大众。下面我将介绍几种我认为认定广告过滤行为构

成不正当竞争行为的不合理的理由。

一、法院忽视了对消费者利益的保护

第一，商业活动中，经营者、竞争者以及消费者构成了三方利益主体。《反不正当竞争

法》第一条规定本法制定的目的是为了保护经营者和消费者的合法权益，而纵观法条全文，却

只规定了如何保护经营者的合法权益，却没有谈及到如果消费者的合法权益受到了损害，又有

怎样的救济途径。在司法实践中，很容易出现利益失衡的问题。不仅表现在经营者与竞争者这

对矛盾体中，司法者往往更加倾向于经营者，还表现于忽视对消费者权益的保护。在该案件

中，爱奇艺推出的“广告+免费视频”让消费者又爱又恨，虽然有了免费视频，但片头长时间的

广告毫无疑问对消费者造成了困扰，浪费了消费者的大量时间，得不到最好的观看体验。大摩

公司的“看视频不等待”恰恰解决了消费者的这一难题，让消费者可以直接跳过片头，满足对影

片的渴望，而法院的判决却让消费者们再也无法享受能给他们带来便捷的软件。类似的案件，

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在美国有了相反的结果，在Fox诉dishinetwork销售具有过滤广告功能的设备案中，法院基于

用户利益的考量，认为该设备迎合了用户需求，符合用户利益，不构成不正当竞争，②而国内

的判决往往忽略了这一点。

第二，在百度诉360案的二审判决书提到了“非公益必要不干扰原则”，此后，与互联网有

关的不正当竞争案件的裁判也常常使用到该原则，由此可见，“公共利益”对该行为的认定具有

十分重要的意义，而到底什么是公共利益呢？英国功利主义代表人物边沁提出了这样一个观

点：“公共利益是最大多数人的最大幸福”。德国公学者罗厚德将公共利益界定为“一个相关空

间内关系人数的大多数人的利益”。根据这两种学说，我认为在该案件中，公共与消费者二者

之间的利益是一致的。而爱奇艺公司与大摩公司其他不正当竞争纠纷一案中法院认为大摩公司

的支付时间成本也不愿支付金钱成本的消费心理，依托爱奇艺公司推销该款软件，取得竞争优

势，此行为并不是出于维护公共利益的目的，违背了非公益必要不干扰原则，从而构成了不正

当竞争。罗斯柯庞德·的说过“最好的法律应该是能够在取得最大社会效益同时又能最大限度避

免浪费”，商业活动中的多方利益冲突，使得反不正当竞争法必须存在取舍。有人认为，在考

虑保护法益时，应当比较所保护的法益是否有价值优越性，如果有，就优先保护。虽然广告过

滤行为会在一定程度上给爱奇艺公司的利益带来冲击，但很大程度上保护了消费者选择看或者

不看视频片头强加的广告的权利。我针对一