试论物权变动的区分原则 .pdfVIP

试论物权变动的区分原则

所谓物权变动，是指物权的设立、移转、变更与消灭。按照一般的

理论，物权变动的意思需公示。我国《民法通则》第72条第2款的

规定也体现了这一点：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财

产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除

外。”公示是近代物权法以来为确保物权变动的交易安全而设定的一

种使物权变动为众所周知的制度。动产以占有为权利享有的公示，以

交付为权利变动的公示，以抛弃占有为抛弃权利的公示。不动产以登

记为权利享有和权利变动的公示。所谓不动产物权变动登记的效力，

指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权变动所产生的实际

作用。在这一领域，主要有两种学说，一是法国法主义，指不动产物

权变动效力按照当事人的意思来发生，是不需要登记的，登记只是发

生对抗第三人的效力，不发生物权的成立效力，故又称对抗要件主义

或意思主义。二是德国法主义，指不动产物权必须经登记才发生变动

的法律效力，如仅有物权变动的意思而未经登记，不发生物权变动的

效力，故又称公示成立要件主义。

再以物权的设立如设立抵押权为例，若不动产抵押权登记作为抵押

合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝办理抵押登记，则当事人

之间既无抵押权利义务关系，也无设定抵押权的债权债务，抵押权人

不仅丧失了原本应成立的抵押权的担保效力，也无法行使向抵押人主

张违约责任的权利。有学者认为，在这种情况下可以通过向抵押人主

张缔约过失责任来使抵押权人得到补偿，并将《担保法》解释第56

条第2款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违

背诚实信用原则拒绝抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承

担赔偿责任”理解为缔约过失责任①。笔者认为，缔约过失责任是指

在合同订立过程中当事人存在恶意、欺诈以及其他有违诚实信用原则

的行为导致合同不成立或不生效而应承担的一种责任，其前提是“在

合同订立过程中”，而《担保法》解释第56条第2款规定的情形是

“抵押合同签订后”，显然二者所指的时间段不是同一的。因此《担

保法》第56条第2款规定的情形至多可认为是依照公平原则对受到

损害的当事人给予的救济，而非缔约过失责任制度给予的救济。但是，

这种救济对于丧失了抵押权的债权人来说，对其利益的保护也是不充

分的，因为合同不生效，债权人不能获得针对有效合同的违约而产生

的积极损失以及消极损失（可得利益）的赔偿。

事实上，我国关于不动产物权变动登记效力的法律规定忽略了一个

重要问题，即物权变动的区分原则，由此而导致了立法上的疏漏并进

而造成司法实践中的一些不良后果。

物权变动的区分原则，又称“分离原则”，是指权利主体移转标的

物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或合同）与其完成物

权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，这两

个行为各有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不

同的法律事实，这是德国法中的概念，是19世纪德国著名法学家萨

维尼所创②。这一理论的合理性兹分析如下：以物权的移转为例，一

般认为，买卖合同的本质，是转移标的物的所有权③。我国《合同法》

第130条也规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，

买受人支付价款的合同”。根据买卖合同可以直接产生的权利是一项

债权，即请求权，而买卖的目的是移转标的物的所有权，即物权，因

此，在买卖合同中，必然同时涉及到债权和物权这两种基本的民事权

利，买卖合同生效，即发生债权的变动，即当事人之间债权债务关系

的建立，此时当事人开始享有债权法上的请求权。但是，买卖合同的

生效，并不当然地发生标的物上的物权变动的效果，物权变动只有在

动产交付或不动产登记时才发生。因此，物权的变动发生在当事人履

行合同之时。依据买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建

立的基础是当事人的意思表示，当事人双方意思表示一致时，合同生

效，即产生约束力。但是，由于债权法上的权利只是一种相对权、对

人权，不具有排他的效力，故而物权的变动必须依赖物权的公示即动

产的交付与不动产的登记，物权变动只有在交付或登记时才生效。此

中的法理，在于物权与债权的本质完全不同。债权由于属于请求权、

对人权、相对权，故债权的变动不须公示即可产生法律上的效果。而

物权的本质是支配权、对世权、绝对权，物权的变动必须在公示之后

方可发生对世的效果，即让世人了解物权的变动，以保障物权秩序的

客观公正性。买卖合同是物权变动的典型形式，其他物权变动如物权

的设立、变更等也存在着债权行为与物权行为的区分。以物