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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题284

一、

??【案情】

??张某是2004年4月20日出生，林某是2004年3月15日出生，两（江南博哥）人是好朋友。李某是张某的表弟，2005年2月18日出生。2020年4月20日晚，三人在一餐馆庆贺张某的生日。晚11点左右结账时，三人的钱都凑起来还不够付账。服务员小王见此情景，嘟囔了一句：“没钱还摆阔!”不料被李某听见，他立即和小王吵了起来。林某、张某二人在一旁起哄：“扁他!扁他!”于是，李某掏出随身携带的匕首捅了小王一刀。看到饭店服务员一起围攻过来，三人赶忙逃出餐馆。出了餐馆后，三人商量必须先弄点钱作路费外逃。李某说他知道厂长高某家放有该厂的保险柜，而且最近该厂要发工资，不如到高某家走一遭，林某、张某二人附和。凌晨3点左右，三人来到高某家。林某与张某在外面望风，李某入室盗窃。由于紧张，李某误入高某12岁女儿小高的卧室，不小心惊醒了小高，小高大声呼救。李某让小高不要吵，小高仍大声喊叫，李某一紧张，随手用刀柄往小高头上砸去，将其打晕。听到动静后，屋外的林某入室查看，而张某则感觉不妙，飞奔逃跑。林某刚进门，迎头碰到从隔壁赶来的高某，高某一把抓住林某，两人扭打了起来。李某看到林某无法脱身，赶过来从背后向高某捅了一刀。看到高某倒在地上并大量失血，林某、李某二人慌忙向各自家中逃跑。李某在逃跑途中，因神色慌张，被巡警拦住盘问。经盘问教育，李某交代了上述所有犯罪行为。同时，李某还交代，林某与张某于2019年8月某日夜晚偷了一辆摩托车(价值3000元)，然后在凌晨时分驾驶该摩托车趁一下夜班女工不备夺取其挎包，但该女工紧紧抓住挎包不放，二人驾车将女工拖出100多米，致其昏迷不醒。李某还提供了林某与张某的住址，公安机关据此将二人抓住。经鉴定，小王、小高构成轻伤，高某、某女工构成重伤。

??【问题】

1.?林某、张某、李某在餐馆殴打小王的行为是否构成共同犯罪?

正确答案：

林某、张某虽然只是起哄，但仍可与李某构成共同犯罪。李某致小王轻伤，因张某、李某二人未满16周岁，无须承担刑事责任；林某已满16周岁，应承担刑事责任。

[考点]刑事责任年龄，共同犯罪，故意伤害罪，盗窃罪，抢劫罪，寻衅滋事罪，自首，重大立功

??[解析]

??法理透析：

??1．《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据本书之前关于共同犯罪的解析可知，我们承认部分犯罪共同说的观点，即对于成立共同犯罪而言，不需要自然人都达到刑事责任年龄。在共同犯罪中，当二人的行为既符合犯罪构成要件中共同的客观行为，又具有共同的犯罪故意，就可视为一种“暂时”的共同犯罪，但这并不是最终的需要承担刑事责任的共同的犯罪。只有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意同时存在，行为人又达到刑事责任年龄，且不存在其他责任阻却事由，此时才成立最终需要承担刑事责任的共同犯罪。最后，在成立共同犯罪的基础上，按照具体的情况对行为人定罪量刑。

??2．最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《未成年人案件解释》)第9条规定：已满16周岁未满18周岁的人在共同盗窃中起次要或辅助作用，或者被胁迫的，不认为是犯罪；已满16周岁未满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。

??3．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺案件解释》)第6条第1项规定，驾驶机动车、非机动车夺取他人财物时，因被害人不放手而强行夺取的，应当以抢劫罪定罪处罚。林某、张某在女工不放手的情况下拖拉女工致其重伤的行为，就属于上述第6条第1项规定的情形，因此二人构成抢劫罪(共同犯罪)。

??4．《未成年人案件解释》第7条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”上述司法解释第8条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”如果其行为时已满16周岁但未满18周岁，则应认定为寻衅滋事罪。

??5．转化犯是指根据《刑法》的规定，某些犯罪在一定条件下转化成其他罪，即此种罪转化为彼种罪，应按彼种罪定罪处罚的情形。本案涉及《刑法》第269条规定的转化犯情形，即在盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，依照《刑法》第263条抢劫罪定罪处罚。

??在认定盗窃罪转化为抢劫罪时必须注意以下问题：(1