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第五章法的要素

西方学者关于法的要素的学说

1.命令模式论（19世纪英国分析法学的创始人奥斯丁）

2.规则模式论（英国新分析法学派的代表人物哈特）

3.规则-原则-政策模式论（美国新自然法学派主要代表人物德沃金）

4.律令-技术-理想模式论（美国社会法学派主要代表人物庞德）

法律概念的含义

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。它是人们对于具体的法律事实状态予以定性识别的一种法律工具。法律概念是法的构成要素之一，而且是法律规则与法律原则适用的前提，也是确定主体权利、义务前提。法律概念是具有法律意义的概念。

法律概念的作用

1.法律概念是对某种社会现象所进行的一种具有法律意义的表达与陈述

2.法律概念具有一定的工具性

3.法律概念有利于提高法律的明确性和确定性

4.法律概念有助于人们减轻思维的负担，避免重复一些定式化的思维过程，而以共同的认识作为思维的起点

5.法律概念具有改进法律、提高法律科学化程度的功能

法律概念的分类P48

1.涉人概念、涉物概念和涉世概念

2.一般法的概念、部门法的概念

3.主题概念、内容概念、客体概念和事实概念

法律规则的含义

法律规则，作为构成法的最主要的要素，是指规定权利和义务以及具体法的后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种知识和规定。

法律规则与法的其他要素相比，具有自己的特性：

普遍性

确定性

指导性

可预见性

可操作性

法律规则是由假定、行为模式和法律后果三部分构成。

1.在假定部分，立法者规定了适用该法律规范的条件和情况

2.在行为模式部分，立法者通过设定权利和义务的方式给人们的行为确定统一的标准

3.在法律后果部分，立法者通过设定相应的行为后果来引导、保证人们按照行为模式的要求去办事。

法律规则的分类

1.授权性规则、义务性规则、权义复合性规则（根据法律规则的行为模式的不同）

授权性规则及权利性规则，是规定人们为一定行为或不为一定行为，以及要求他人为一定行为或不为一定行为的规则

义务性规则即规定人们不得为或必须为一定行为的规则

权义复合型规则指既授予权力又设定义务的规则

2.强制性规则和任意性规则（根据法律规则的强制性程度不同）

强制性规则规定的内容具有确定、强制的性质，不允许人们对规则的事项进行自行变更或选择

任意性规则指允许人们在一定范围内，通过自主选择、协商确定而作出一定行为的规则

3.调整性规则和构成性规则（根据法律规则的功能）

调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在与控制行为

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则

4.确定性规则、委任性规则和准用性规则（按照规则内容的确定性程度）

确定性规则是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则是指内容尚未确定，只规定某种概括性指示，而由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

法律原则的含义

法律原则是法律不可缺少的基本要素之一，是法的要素中最直接体现法律精神和社会活动规律的要素，在创制、适用和遵守法律过程中具有不可替代的宏观指导作用。法律原则为法律规则提供普遍价值根据，同时也是人们进行法律推理的逻辑起点。

法律原则的特点

1.抽象性

2.涵盖面广

3.稳定性强

4.逻辑结构简单

法律原则与法律规则有着显著的区别

1.从内容来看，法律原则不预设确定的事实状态和具体的法律后果，也没有规定具体的权利、义务和责任，它无法为社会活动主体提供具体的行为准则，而规则在内容的明确化程度上显然高于原则。

2.从适用范围来看，法律原则是从众多行为规则中抽象出来的概括性的规则，是一个法律部门甚至整个法律体系通用的准则，其适用范围很大；但法律规则内容明确具体，只适用于一类的行为。

3.从适用要求来看，法律规则的适用具有严格、稳定、准确等特点，法律适用者必须严格按照法律规则中假定、行为模式和法律后果来认定和处理法律行为或法律事件，而法律原则往往具有一定的模糊性和概括性，因此，法律规则的使用具有一定的弹性，适用者往往无须严格，准确区分法律行为或法律事件的特殊性。

4.法律规则之间往往相互排斥，而法律原则则可以相互兼容。因为一个法律规则只能针对一个或一类行为或关系，就意味着对其他行为和关系的调整无效。而法律规则可能对所有或多种行为或关系有效。在一个事实状态下，适用此法律规则就是否认彼法律规则对该事实状态的效力。但法律原则的适用则不用，几个法律原则在具体的案件中发生冲突时，法律原则之间要进行“强度”较量。某一种法律原则可能比另一种更适合该方案，是该案更应该考虑的主要价值，但并不否认另