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第一章商法概述

一、商法的概念

调整“商事”关系的一系列法律规范的总称；

1、对“商事关系”的理解

1.1概念

是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系；

1.2特征

第一：营利性。是指以金钱、财务、劳务等为资本而获取经济上的利益。所有的活动均体现为经营性活动，目的是为了追求利润；

第二：营业性。营业表现为一定的组织形式，（由特定财产构成）也表现为特定的经营性活动，（持续性及职业性特征）最后表现为一定的营业财产（有形及无形）

第三：商人。商人是经营关系的灵魂和统领，对营业组织、营业行为和营业资产进行有机地统筹以实现其营利的目的；

1.3分类

1、传统商事关系金融商事关系

（1）传统商事关系：从事传统商品的生产、制造、销售以及服务等经营活动所形成的关系。买卖、辅助、生产与服务；

（2）金融商事关系：以营利为目的从事投资或融资并提供金融交易服务而发生的商事关系。证券、基金及商业银行；

2、普通商事关系特许商事关系

（1）普通商事关系：能充分体现“营业自由”，在这些领域中，市场准入门槛较低，法律管制较为宽松；

（2）特许商事关系：国家必须要施加以必要的市场准入的商事关系。例如：专营专卖商事关系；

3、竞争性商事关系垄断性商事关系

（1）竞争性商事关系：是指在相关经济领域市场主体可以自由进入或退出，不存在法律准入管制，营业比较自由；

（2）垄断性商事关系：不存在充分的竞争性，或者其竞争性较弱，市场主体进入这些领域有着严格的资质和条件限制。

4、私营商事关系公用商事关系

（1）私营商事关系：由私人从事的经营活动形成的关系，也应包含混合所有制商事关系，只要其经营管理服从市场规律并遵循商法上的企业治理要求，就属于私营性质；

（2）公用商事关系：具有经营垄断性、价格管制性的特点。例如：环境卫生、安全事业。

5、商事关系VS民事关系

联系：二者的调整对象同属于私人关系，民法调整的是一般性财产关系，而商法调整的是经营性的财产关系；

区别：民法是调整静态的财产关系，确定权利的归属状态。而商法是调整动态的财产关系，是财富法，是促进财富的增长。

二、商法的特征

国内实体私法伦理稳定不失冲突

第一，商法的私法性与公法性；涉及商事组织方面，强制性规范较多，而在涉及商事行为方面，则任意性规范较多；

第二，商法的国内性与国际性。近些年来，商法的国际性体现愈加明显

第三，商法的实体性与程序性。商主体享有权利和履行义务的规定，程序法则保障这些实体权利的实现

第四，商法的冲突性与协调性

第五，商法的伦理性与技术性。与其他法律规范相比，商法规范体现为更为强大的技术性规范

第六，商法的稳定性与进步性。与其他法律相比商事法律规范要修改的更为频繁

三、商法调整方法

第一，强制与管制方法的运用

强制是立法者将其干预的意思通过法律间接地表示出来，其规范特征为强制性规则，在管理关系中体现的较为突出。管制是市场监管者主要通过行政法规形式将其干预的意思直接表示出来

第二，无因性与独立性方法的运用

为了更好地促进财产流通和交易迅捷，保护权利人，商法将商事关系与民事基础关系隔离开，使某些商事关系具有无因性；同时将商行为与民事原因行为隔离开来，使商事行为具有独立性。

第三，外观方法的运用

民法侧重探究当事人内心真实意思，商法侧重当事人的外观形式表示。票据法上关于票据的文义性与要式性、背书连续性的证明力等规定都是外观主义的体现。外观主义的采用主要是为了谋求交易的安全而赋予行为外观效力上的优先性

第四，定型方法的运用

商事交易通常采用格式条款和权利证券化的方式。譬如保险格式合同、公司股份、债券、基金份额、金融衍生品或者其他投资性合同证券化。再如，商法对于大批量的交易往往采取规格、标准统一的商品化交易方式。

第五，技术方法的运用

商事关系结构复杂，往往涉及数学上及统计上的定律及原理的运用。如公司股份发行和累积表决规则、证券交易的损害赔偿规则、票据权利行使规则、保险理赔、索赔与保险金支付规则等均建立在缜密的计算之上。

第六，程序方法的运用

就诉讼程序而言，其主要目的是为了适应商事关系的特殊性而限缩民法和民事诉讼法的适用。如《公司法》就公司决议瑕疵诉讼、股东派生诉讼进行专门规定，《破产法》对破产程序进行专门规定。

就非诉程序而言，在商法中，实体规范与程序规范并重，几乎每一个实体权利就会跟进相应的程序保障。譬如公司设立程序、公司会议程序、分立与合并程序、解散与清算程序等；证券发行与交易程序；票据承兑、付款、追索程序。

商法重视程序性的要求，目的在于强化风险控制、权利的正当行使，确保当事人权利的实现。如果没有这些程序规则作为保障，商法上规定的实体权利可能会落空。

第七，严格责任主义

商法特别地运用加重责任方法使交易行为当事人承担较为严格的责任。商法中的严格责任首先