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案例：劳务派遣中如何确定“无工作期间〞的工资数额

案情介绍

王小姐毕业于麻省理工大学商学院，毕业后应聘进入上海某外资投资公司〔以下简称：投资公司〕工作。投资公司在向王小姐发出的“offer〞中承诺，王小姐在进入公司后，每月将获得50,000元人民币的薪资，另有季度和年终奖金。

但是当王小姐正式与公司签约时发现，劳动合同变成了“劳务派遣合同〞，用人单位也变更为上海某某人力资源效劳公司〔以下简称：效劳公司〕。王小姐就该问题询问投资公司时，公司人事答复说：公司为了减少人事管理的本钱，采取了人事效劳的外包，所有公司招聘的员工都通过劳务派遣的方式进行使用。该方式并不会影响王小姐的相关待遇。于是王小姐和效劳公司签订了劳务派遣合同，被派遣至投资公司工作，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。

随着金融危机的到来，投资公司产生了巨额亏损。其于2008年10月16日通知王小姐，不再与其继续用工关系，将其退回到效劳公司。效劳公司在同一天也解除与王小姐之间的劳动合同。王小姐不服投资公司的决定，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系，并支付恢复期间的工资。

可是结果确让王小姐非常疑惑和失望，经过一年多的仲裁与诉讼，终审判决虽然支持了王小姐恢复劳动关系的主张，却没有按照王小姐50,000元的月工资判决效劳公司或投资公司向其支付恢复期间的工资，而是判决效劳公司自恢复之日起以“每月960元〞的标准向王小姐支付恢复期间的工资。

争议焦点

关于劳务派遣中的“无工作期间〞目前没有定性的结论。一般有两种解释：〔1〕“结果说〞，只要被派遣劳动者被用工单位退回，又尚在与劳务派遣单位的劳动合同期限内，且未被劳务派遣单位派遣到其他用工单位工作的期间，就属于“无工作期间〞；〔2〕“原因说〞，即基于被派遣劳动者的派遣期限届满，或者被派遣劳动者存有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的原因，用工单位依法将其退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位尚未将其被派遣到其他用工单位工作的期间。而本案件的焦点在于：被劳务派遣的员工在“无工作期间〞的工资该如何计算。

案例分析

针对本案有两种观点：

一种观点认为，根据《上海市用人单位工资支付方法》第23条规定，“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。〞其标准为：用人单位作出决定之时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承当相应的责任。所以本案中，投资公司毫无理由将王小姐退回，而效劳公司立即将王小姐解除的行为属于违法解除，应当按其原标准50,000元向其支付恢复期间的工资。

另一种观点认为，《上海市用人单位工资支付方法》第23条的规定只能适用一般的劳动关系。因为《劳动合同法》规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，在仲裁和诉讼期间，王小姐并未实际履行劳动合同，属于法律规定的“无工作期间〞，所以法院的判决并无错误。

目前上海市的处理一般按照第二种观点进行裁决或判决。

但是笔者认为，不分情形的适用“无工作期间〞的规定，容易导致用人单位恶意使用“劳务派遣〞的工具，以到达违法解除的目的。根据上海市的现实情况，多数外资公司或代表处都习惯通过人力资源效劳公司进行劳务派遣的方式用工，往往被派遣劳动者都是高级白领或“金领〞等高薪工作者，其工资远远高于上海市平均工资的三倍。

当遭遇违法解除时，高薪工作者无一例外的，会采取要求恢复劳动关系并支付恢复期间工资的诉讼策略，以便为更多争取自己的权益。在一般劳动关系中，随着恢复劳动关系诉请的支持，仲裁和法院会同时支持劳动者恢复期间的工资〔按原工资标准〕，但是同样的情况发生在劳务派遣关系中，劳动者却只能接受上海市最低工资的待遇标准，这样巨大的反差，使人质疑法律的公平与合理。何况，此“无工作期间〞是因用人单位的违法解除导致的？

笔者认为应当根据原因界定“无工作期间〞，在用人单位违法情形下，应当不认定“无工作期间〞，只有在无过错情形下，才能认定“无工作期间〞，也只有这样才能真正发挥劳务派遣“蓄水池〞的作用，而不会成为用人单位违反和躲避法律的工具。

专家

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锦囊

2013年7月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定》；2013年7月1日实施的《劳务派遣行政许可实施方法》；2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》对很多劳务派遣中的种种问题做了阐释与明确。特别是2014年1月26日人力资源和社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》是目前第一部专门规制劳务派遣制度的法律条文，用人单位对劳务派遣制度的适用也将