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我国新破产法中破产管理人制度的缺陷与完善 一、 破产管理人制度的起源 自1989年中国第一家国有公司沈阳海防装置厂破产以来，该法制建设在中国逐渐为人所知。破产是一种法律制度，允许不适应市场经济的公司有序退出市场。为了保证破产清算工作的客观、公正、合法, 关键之一就是要建立强有力的破产财产管理机构。破产清算程序是破产程序的一个重要环节, 这一程序的主体, 英美法一般称之为“破产信托人”, 大陆法一般称这其为“破产管理人”, 而在日本法中, 则称它为“破产管财人”, 在我国称之为“破产清算组”。不管在世界各国的破产立法还是商法典中, 对破产管理人相关制度都有一些规定。破产管理人制度的起源, 我们可追溯到古罗马时代。当时盛行的是“债权人的自力救济主义”。在债权人胜诉后, 可通过自行执行实现其合法权利, 所以破产程序和个别强制执行程序并无本质的区别。而且债权人还可以采取对债务人采用人身执行的方式以达到清偿债务的目的。逐渐发展到后来, 以委付财产为主流的财产执行制度逐渐建立并逐步发展。法官可根据债权人的请求, 颁发管财命令, 并允许债权人合法占有债务人之全部财产。当然管财命令应当采取法律规定的方式予以公布, 其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。这种制度就是后来的破产制度的起源。但这里的管财命令只相当于今天的破产宣告, 而此后的财产如何清偿、变价以及按何种顺序清偿, 都是债权人自己处理的, 这就是“债权人自助主义”。另外法律还规定, 在宣告债务人财产交付债权人占有30日之后, 债权人可以为了实现财产的变价而申请法院在债权人之中选任财产管理人, 由他来代表拍卖财产的特别负责人, 而且此种拍卖采用总括的方式。但是实际上, 由于法院从发布管财令到实现财产变价分配这段时间太长, 所以就应该有一个人专门负责管理债务人的财产, 因此这个财产管理人就可以兼负管理的责任。总之, 财产管理人中已包括了破产管理人的内容, 罗马法的财产管理人制度, 实际上就是破产管理人或破产清算人制度的开端。罗马帝制以后, 破产财产拍卖由总括转变成了个别拍卖, 其程序不总括拍卖还要复杂, 花费的时间也就更长, 所以设置专门的管理人就是大势所趋了。立法乃规定必须选任财产管理人, 即相当于今日之破产管理人。此项制度延续并发展至今, 便形成了当代的破产管理人制度。在我国, 由于长期实行计划经济, 直至《中华人民共和国企业破产法》中引入了破产管理人的概念, 才第一次在法律术语上作出规范, 这就算真正确立了破产管理人制度。 二、 破产管理制度的缺陷 (一) 债权人会议对破产管理人的救济 就破产管理人选任的方式而言, 世界主流做法有三种。第一, 由法院选任。第二, 债权人会议选任。第三, 由法院和债权人会议共同商议决定, 即双轨制。我国在新《企业破产法》第二十二条中对破产管理人产生的方式做出了相应规定, 即“管理人由人民法院指定”。并赋予了债权人会议对破产管理人提出异议的权利, 对于“不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的, 可以申请人民法院予以更换。”而且还在第二十九条也有相应规定, 这其中不仅体现了我国破产程序中政府的主导地位不可动摇, 还展示了在管理人行业刚刚产生初期, 政府的干预和引导必不可缺。但是随着经济的发展, 这种规定的弊端就渐渐显露出来了。笔者认为, 主要有如下存在缺陷的地方:第一, 法院对破产企业概况掌握不完整容易导致选出不当的管理人。第二, 法院评定管理人资格, 不利于长效管理。第三, 法院决定管理人报酬, 容易导致腐败。如下这些案件就是一个活生生的证据:据《民主与法制时报》报道:2006年6至10月, 深圳中级人民法院先后5名法官皆因破产案件被中纪委、最高检“双规”或逮捕, 破产庭三任庭长悉数落马。这就是权力过于集中, 法官成为律师公关对象的结果。 (二) 管理人任职体制造成本社会中介机构不平等 我国虽然在《最高人民法院审理企业破产案件指定管理人的规定》第一条中明确了管理人的指定方式, 从该条中我们可以看出, 管理人的任职人员源于中介机构和个人, 但是该规定第九条及《新破产法》第二十四条第三款又规定了中介机构、自然人不得担任管理人的消极资格。从整个法律体系看来, 二者是相互矛盾的。我国采用的中介制管理人任职体制, 其规定管理人必须从名册中指定。从一个角度看, 它虽然避免了不良中介机构或个人担任关管理人的情况的发生;但从另一个角度来看, 由评审委员会来决定决定编入管理人名册中的社会中介机构和个人名单, 这很难保证管理人的独立性、公正性。该规定第十条规定了评审委员会成员应不少于七人, 但是却并没有说明成员的背景, 是否存在回避的情形。所以, 这也有可能为一些符合条件的社会中介机构及个人进入到管理人队伍中来设置了障碍。个人与中介机构相较而言, 其还是