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合同管理与法律风险防范第1页/共138页 21. 合同订立HTLS◆CN第2页/共138页 31. “合同自由”原则及其实务应用。合同订立阶段的充分自由（是否订立、相对人、形式、内容） ——法不禁止，即为自由。例如：代为履行费用扣除条款；保证金条款；例如：责任限制条款：“18.2 在任何情况下，一方对因本合同的履行或不履行所致的损失、损害或补偿索赔的责任累计总额不得超过500万元， 但该方有违反必威体育官网网址义务或侵犯知识产权情形的除外。”在此自由协商的前提下订立的合同——合同严守（违约责任）。HTLS◆CN第3页/共138页 4其它违反法律、行政法规效力性强制规定标的主体方式法不禁止，即为自由。（一般情况）行为责任HTLS◆CN第4页/共138页 5案例：水泥公司是否有权要求退货？07年10月，燃料公司与水泥公司签订《煤炭订货合同》。约定:供应时间为07年10月至07年12月，每月不少于6000吨，单价：450元。燃料公司仅交付煤炭1600吨，水泥公司提出质量异议，此后未再交货。后经协商同意扣款20万元。燃料公司开具发票，水泥公司收取并抵扣。燃料公司起诉要求按发票价格支付价款。水泥公司提出煤炭根本无法使用，要求退货。111. 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。HTLS◆CN第5页/共138页 62.1 法律规定——承认口头等合同形式的效力，提倡书面形式。10.当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” J2.1其他形式：“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”2.2 合同公证的效力公证具有效高的证明效力。已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。公证不影响合同的成立或效力，除非约定以公证作为合同生效的条件。2. 书面原则HTLS◆CN第6页/共138页 72.3 以传真方式订立合同的注意事项 1)传真件亦具有与合同书原件一样的法律效力，但是传真件与复印件极为相似，难以辩认。 2) 应在合同中注明：本合同以传真方式订立，传真件即为有效。 3) 合同订立时，应当要求对方在二日内以特快专递方式发出加盖合同章的合同文本。2.4 谨慎使用电子邮件订立合同 《合同法》肯定了电子邮件（E-mail）作为书面形式的有效性；但是存在“交送”、“真实无变化”的证明困难。* 效率与安全的两难选择HTLS◆CN第7页/共138页 82.5 实际履行事例：北京A公司与广东B公司谈妥购买某设备3台，B公司负责安装。双方约定7月10日订立书面合同。7月5日，B公司正好有一批货运往北京。为节省费用， B公司提前将设备运交A公司，A公司收货入库。然此后，双方因价款发生争议未能订立合同。合同是否成立？36.法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 J2.2 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。HTLS◆CN第8页/共138页 936 37条 隐藏之风险事例：甲公司购买乙公司生产之薄壁复合管（专利产品），购买量高达200万个，谈判颇具优势，以15元\个谈定（市场价25元\个）。双方约定订立书面合同，但终未订立。 供至30万个时，乙公司以原材料涨价为由，要求提高价格。而甲公司已不可能更换产品。合同是否成立？若商定价格、数量不能证明，如何确定？风险： 1 甲公司难以证明“全部义务”，无法要求乙公司交付200万个。 2 约定价格难以证明，合同又已成立，依本法规定，当依市场价格。HTLS◆CN第9页/共138页 103. 资信审查（主体审查）实际困难——缺乏必要手段；信用缺失，企业信用没有评级制度。3.1 资格审查—— 民事主体资格分公司及企业内设机构，是否具备订立合同的主体资格？持有《营业执照》的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效（担保除外）。其他内设机构不具备签订合同的主体资格。J1.10 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。3.2 主体的一致性订立合同的主体应当与履行合同、