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实习生用工的 5 大法律问题 文︱黄芳，北京天达共和（杭州）律师事务所【整理编 辑：时英平】一、实习生的类型 实习生应当以在校学生为 限，否则实习同样是就业，实习实质上就是试用或雇佣、劳 务等其他法律关系。但在校学生在单位工作仍然需区分不同 情形判断法律关系，一般而言可概括为以下三类： 1、勤工 助学 根据教育部《高等学校学生勤工助学管理办法》 （教财 [2007]7 号）文件第 4 条规定， 勤工助学是指学生在学校的组 织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习 和生活条件的社会实践活动。第 6 条规定“勤工助学活动由 学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管 理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工 的行为，不在本办法规定之列” 。 2、职业学校学生实习 根 据教育部等五部门关于印发《职业学校学生实习管理规定》 的通知第二条规定，职业学校学生实习是指实施全日制学历 教育的中等职业学校和高等职业学校学生按照专业培养目 标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学 校批准自行到企（事）业等单位进行专业技能培养的实践性 教育教学活动， 包括认识实习、 跟岗实习和顶岗实习等形式。 认识实习一般为到实习单位参观、观摩和体验；跟岗实习是 指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学 生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指 导下部分参与实际辅助工作的活动。顶岗实习是指初步具备 实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立 参与实际工作的活动。 3、就业实习 就业实习一般指的是 基本完成学校的学习任务且达到相关要求，但并未获得学校 发放的毕业证书的学生，以就业为目的为用工单位提供劳 动。 二、实习生是否具备劳动主体资格 一般意义上的劳动 者，是指与用人单位相对应而存在的，达到法定年龄，具有 劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源， 依据法律或合同的规定，在用人单位的管理、指挥和监督下 从事劳动并获取劳动报酬的自然人。不管哪种实习生类型， 与用工单位建立用工关系的学生年龄一般在 16 周岁以上， 符合劳动法对于就业年龄的强制性规定。 此外， 劳动部 《关 于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》 （劳 部发 [1995]309 号）第 4 条规定： “公务员和比照实行公务员 制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者 （乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外） 、现役军人 和家庭保姆等不适用劳动法” ，此项规定并不包括在校学生。 综上，现行劳动法律法规并未将在校学生排除在劳动法适用 范围之外。实习生与单位之间符合劳动关系成立条件的，可 以成立劳动关系，不能一概以实习生不具备劳动主体资格为 由否认劳动关系。 三、实习生与单位之间用工关系法律性 质 1、劳动关系判断的总体标准 实习生与用工单位之间是 否成立劳动关系，需根据实习生类型、结合双方签订的协议 内容及实际履行中的权利义务关系来审查是否存在劳动关 系。 根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项 的通知》 （劳社部发 [2005]12 号）第 1 条规定： “用人单位招 用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳 动关系成立： （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定 的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度 适