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【背景】某市A房地产开发公司依法取得该市污水处理厂工程BOT项目,并委托H招标代理公司对其工程施工组织招标。A房地产公司和H招标代理公司签订了委托代理协议,其中的委托内容为:从发布公告到草拟合同的全过程招标代理,并规定H公司收取的服务费由中标人支付。H招标代理公司依法组织完成了这次招标任务,在众多投标人中,B公司通过资格预审并完全响应招标文件要求,经依法组建的评标委员会评审,推荐其为第一中标候选人。招标人确定了第一中标候选人B为中标人,向其发出了中标通知书。在规定的时间、地点,B公司持中标通知书与A房地产公司签订了施工合同,并依据招标文件的要求交纳了60万元人民币履约保证金,合同生效。之后在施工承包合同约定的2个月内,B公司要求进驻工地执行合同,A房地产公司开始以各种理由拖延。一年后,A房地产公司因政策原因宣告注销。为此,B公司起诉至当地人民法院。其中A房地产公司为第一被告,H招标代理公司为第二被告。诉讼请求如下: ;1、要求A房地产公司返还其60万元人民币履约保证金及其利息,承担其施工准备损失和预期利润共300万元。
2、要求H招标代理公司退还中标服务费10万元,并承担连带责任。
该案件起诉至当地法院后,第一被告没有出席第二被告和原告双方律师在法庭举证辩论,庭审后法院主审法官询问H招标代理公司和原告B公司是否愿意调解。H公司不同意调解要求法院判决,2个月后,B公司根据可能的判决结果经过研究提出撤诉,法院同意并通知H公司,本案终结。
【问题】
1、H招标代理公司是否应当退还中标服务????
2、H招标代理公司是否应当承认连带责任? ;【分析】
《招标投标法》第十三条规定:“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供的相关代理服务的社会中介组织”。
《招标投标法》第十五条规定:“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定”。这些规定包括了招标代理机构的权利、责任和义务。
《民法通则》第六十三条规定,代理是“代理人在代理的权限之内,以被代理人的名义实施民事法律行为”。代理可分为委托代理、法定代理和指定代理三种。招标代理是一种委托代理,委托代理有两大特点:一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动,二是代理活动必须在合同授权范围内。
代理不是中介,中介仅仅构筑对话和联系平台,但不进行法律意思表示。而代理要在合同授权范围内进行意思表示,完成服务行为。在招标代理实践中,代理机构依据委托合同代理招标人、依据《招标投标法》规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务,而且这种服务是具有法律意义上的意思表示。
; 结合本案,A房地产公司合法取得项目建设、运行、经营权,并符合《招标投标法》第八条、第九条组织招标的条件,即符合提出招标项目、有项目法人、履行项目审批、资金或资金来源落实四个要件。那么H招标代理公司根据和A房地产公司签订的委托协议完成后,就应当根据协议约定,收取规定的招标代理服务费。这里,A房地产公司和H招标代理公司签订的协议以及A房地产公司同B公司签订的施工承包合同,是A房地产公司作为法人同其他两个法人分别签订的合同,两者没有法律连带关系。至于A房地产公司违约涉及的他人债务,由A房地产公司负责赔偿。同时,A房地产公司注销,其所有债权依法消灭。
【参考答案】
招标代理机构不应当退还中标服务费。
招标代理机构不应当承担连带责任。;【专题】关于招标代理服务费
《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格[2002]1980号)
第三条 本办法所称招标代理服务收费,是指招标代理机构接受招标人委托,从事编制招标文件(包括编制资格预审文件和标底)、审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用。
第十条 招标代理服务实行“谁委托谁付费”。
《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》(发改办价格[2003]857号)
二、将《办法》第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”,修改为“招标代理服务费用应由招标人支付,招标人、招标代理机构与投标人另有约定的,从其约定”。
(民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的
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