法理学初阶重点整理.pdfVIP

. . . . . 导论 法学与法理学 一、 法学简说 （一）法学词源 （1 ）古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义： “法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义 和非正义的科学。 ” (2) 关于法律问题的学问， 在我国先秦时期被称为 “刑名法术之学”，或者 “刑名之学”。 据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有 了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而， 那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学” 。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学” 概念有着很大区别。 (3) 现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于 1868 年首次用来对应翻译英文 Jurisprudence , Science of Law 以及德文 Rechtswissenschaft 等词汇并对之 作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。 ( 二 ) 法学的研究对象 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 （三）法学的层次 根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。 二、法理学简说 1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学， 着重揭示法律的基 本原理。 2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。 第五章 法律的概念 第一节 法和法律的词源 一、汉语中法和律的词源 “法”字的古体是 灋 ， “灋，刑也，平之如水，从水； ，所以触不直者去之，从去。 1 灋和刑通用 既有刑戮刑罚 也有规范制度之意 有暴力维持秩序 2 平之如水，从水 象征性角度意味着，意味着公平、公正，功能性角度，意味着一种严厉的刑罚 神明裁 判 3 ，所以触不直者去之，从去， 有“神明裁判“的涵义，寻求公平的裁判 律 商鞅：改法为律 律：均布也（有序、条理） 律和法同样具有规范、制度之义，用统一的标准衡 量所有的东西 总结： 1 我国古代汉语中的“法” “刑”“律” 互释甚至互通 三者名不同，所指对象相同 2 法与律的主要内容是刑， 法律塑造着社会生活秩序主要是通过强制性手段实现， 无论是 “刑律”还是 “法 律”，都没有现代法律概念所具有的逻辑和内涵（更强调通过对权力的制约保障公民的权利） 二、西方法和律的词源（坚持了二元结构） 1 “法”（right ） 除有“法”的涵义，还有 权利 公平 正义 或正当 规律 规则之意， 客观法 理想 法 应然法 2 “法律”(law) —主要被理解为人们以主观意志和认识而制定的法律，主观法 现实法 实然法 32009 选 在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法” （自然法）与“法律” （人定法）明确的区分 开来 4 法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律是由国家机关制定和颁布的具体行为准则。法 律是法的真实或是虚假的表现形式。 区分的意义： 1 让现实中的法律有目标的、 有抽象的理念 2 让现实中 的法律有标准 3 让人们所追求的正义体现在法条中 4 让法律能发展变化 5 中西文中的“法”尽管都讲“正义性” ，但中文中的“法”更强调“惩罚性” , 西文中的