关于民法典债法体系的立法问题.pdf

关于我国民法典债的立法问题 中国政法大学教授 柳经纬 一、如何对待传统的债法体系 1 、我国民法典编篡体例问题的讨论主要集中在债法体例上，主要有三种主张:一是坚 持传统的债法体系，设债编，统揽合同与侵权行为。这种主张中，即便债总、合同、 侵权行 为分别设编，也只是从篇幅上考虑，仍然维护传统债法的统一性。 目前的教学体例以及梁慧 星教授主持完成的民法典草案建议稿持这种观点。二是否弃传统的债法体系，只设合同和侵 权行为编，不设债总。 2002 年立法机关提交审议的民法草案持这种观点。 三是改革传统债 法体系，强调责任的特殊地位，将责任尤其是侵权责任从债的体系中分离出来。 86 年《民 法通则》持此观点。王利明教授主持完成的民法典草案建议稿亦属这种主张。 2、上述关于民法之债法体系的不同观点，其实质涉及到这样一个基本问题:如何对待 传统的债法体系?是维护，还是否弃扛p或改革?德、日以及国民政府的民法典中，债法是一 个完整的体系。形式上设有独立的债编，内容包括了合同、 侵权行为等具体的债。法国民法 典虽无形式上独立的债编，但也包含着一个完整的债法规范体系。由此可见，建立统一的债 法(规范)体系，是法典化的传统。 3 、如何对待这一传统?是我国民法典编篡不可回避的一个问题。因为民法法典化既要 立足于我国法治实践，又要积极借鉴他国法典化的经验。事实上，我国关于民法法典化问题 的理论研究，也始终是在这两个层面上展开。 4、如果我们把民法典的编篡问题看成是一个民法科学的问题的话，那么在如何对待传 统债法体系的问题上，也应该以科学的态度，而不宜采取不加分析论证的简单的态度。对此， 我的看法是:如果要否弃传统的债法体系，必须进行充分的论证，必须说清楚传统的债法体 系存在着那些缺陷，而这些缺陷足以让我们有理由将之否弃而另起炉灶。如果不加科学 的分析和论证而采简单地加以否弃，不是科学的态度。 5 、还需进一步说明的是，在对待传统债法体系问题上，存在着不同的观点。负有证明 责任的不是主张维持传统债法体系的学者，而是主张否弃传统债法体系的学者。 这也是一种 证明责任。因为，在我国的民法传统中，不论是国民政府因继受德日民法而形成的民法学理 论传统，还是建国后全盘照搬的前苏俄民法学理论，抑或改革开放后构建的民法学理论，总 体上看是维护传统债法体系的。 即使是 86 年《民法通则》把责任与债分开，但在民法学理 论教学与研究上，传统的债法体系理论传统仍然有着巨大的影响。违约责任随着《合同法》 的颁行回归债(合同)己成定论，在大多数的民法教科书和理论研究中，侵权行为作为债的 发生根据之一，也被广泛认可。这说明，人们还是在传统的债法体系框架内来理解和把握合 同与侵权行为。 6、总之，我们在没有充分证明传统的债法体系不适合于我国的情况下，应当维护传统 的债法体系。这样做的好处在于: (1)有先例可遵循，无须冒另起炉灶的风险; (2)与 我国现有的民法学教学和理论吻合，可以降低立法和司法的成本; (3)与法典化国家的法律 体系接近，有利于私法的国际交流与民事交往。 二、债法总则对具体债的适用 l 、完整的债法体系的建立，关键在于债法总则，由债法总则和各种具体债的规范构成 了完整的债法体系。在我国关于债法体例的讨论中，争议的要点之一就在于应否设立债法总 则。 2002 年立法机关提交审议的民法草案无债法总则，只有合同法编和侵权行为法编:梁 慧星教授主持的民法典草案建议稿所设的债法总则、合同法和侵权行为法三编是一个整体， 构成了完整的债法体系，维护传统的债法体系;王利明主持的民法典草案虽然设债法总则、 合同法和侵权法编，但其侵权行为法并非债法体系的组成部分，而是独立于债。因此，其债 法总则实质上只管到合同，而不及于侵权行为。 2、在关于是否需要设立债法总则的问题上，涉及到如何看待债法总则的地位与作用问 题。在讨论中，一种对债法总则持否定的观点认为，债法总则是在合同法的基础上发展起来 了，对于其它类型的债不适用，存在着水土不服的现象。如果确实是这样，那么设立债 法总则以统帅各种具体的债也就没有必要， 1责法总则如果仅适用于合同，那么设立债法总则 的意义也就不大。 因此，在债法体系的问题上，需要对债法总则对具体债的使用问题加以进 一步