判决书附带以中国基层司法法官后语实践为主线.doc

判决书“附带”：以中国基层司法“法官后语”实践为主线 (±) 关键词：附带/法官后语/需求互动/社会约定 内容提要：判决书“附带”，尤其是中国基层司法实践 中的“法官后语”，折射了关于判决书定义、功能，及法官 角色和史宏大的司法的理论复杂，需深入辨析。而历史化地 理解问题，并引入微观司法需求互动和宏观社会需求互动的 概念，可深入洞察其关键，并获得关于判决书“附带”至司 法等系列问题的“社会约定”的思考路径。由此推进，重视 并积极回应被司法者和广泛司法关注者对司法的愿景，符合 司法政治学的正当性理念，亦对中国现代正规司法建设有 .rm. o 一、问题和思路 对判决书“附带”，历来存争论；而作为或许称为“新 事物”的小国“法官后语”，刺激并拓展了其争论空间。[1] 现代司法理念，及以“群众路线”、“审判为民”、“解决 问题”等为关键词的政法司法理念，是口前审判实践的主要 思想背景。在此背景下，相关争论变得更富吸引力且有建设 性。当正规的法律教育不断展开，职业法律人的数量不断增 加，尤其是司法群体口益专业化，而中国继续处于转型时期, 尤其是被司法者及广大司法关注者继续以自己的意愿、设 想，包括憧憬，来面对司法，争论只能且必须存在和深入。 现有争论已富有启发。相关学术探讨,涉及了判决书“附 带”的多样性，如西方国家的“法官异议”、屮国古代的“判 劝结合”、当代中国的“法条附设”和“权利告知”（告知 巾请执行权等），甚至“法官不同意见”，另有“法官后语”； 此外，涉及了 “附带”产生的缘由、其本身可能的意义，并 涉及了更广泛的判决书功能、法官角色定位等问题。［2］现 有争论，增进了人们对判决书“附带”，尤其是“法官后语” 的理解，亦为中国司法实践提供了参考和智识。 但现有争论表现了不足，需耍且可能继续深入。第一， 在考察“附带”产生的缘由及“附带”的意义时，这些争论, 未涉及司法者认为和被司法者需求之间微观互动的辩证关 系，尤其未觉察被司法者如何尝试定义司法，即提出“司法 应怎样”，如司法除理性裁判外还应表现协调、关爱等，而 这种尝试或提出意味着，“司法”本身，或许不应由司法者 及法学家单边定义。［3］第二，虽然涉及了判决书“附带” 的多样性，甚至丰富了其历史故事，但这些争论，常假上判 决书“附带”一一首先是判决书一一本质主义的定义，即不 知不觉预设了判决书及其“附带”本身即如何，大体未发觉 其中历史化理解、建义”的重要；而“历史化”意味着， 判决书及其“附带”，首先是在历史变迁中调整自己的定义, 并不遵从本质主义的人为定义。第三，尽管涉及了判决书功 能，但这些争论，类似地预设了判决书功能只能怎样，而未 深入（尽管少许）考虑其多样，特别是心系、抚慰被司法者, 及与被司法者形成相互理解的局面等方面的丰富性，进一 步，未深入觉察各类阅读者对判决书功能形成的广泛社会化 愿景。第四，在法官角色理论上，这些争论，通常未深入考 察（仅偶尔触及）法官角色扮演和其他社会角色扮演之间互 动的可能性，特别是其中暗含的互助机制，而是如预设判决 书及其“附带”本质上即如何一样，预设了一种“法官角色 定型化”的概念——其仅为理性裁判的“人物”；如此，限 制了法官角色理论的理解空间，及其屮隐含的社会需求问 题，进而限制了关于判决书及其“附带”的史富想象力的理 解空间。 本文尝试推进争论。 但首先要提到，尝试推进，不在于就判决书及其“附带”、 判决书功能、法官角色等问题而言，本文试图论证一切是历 史滑动的，没有大体一致的关于上义或限泄的社会理解，这 种论证，对法律问题通常没有意义。其实，本文标题写出判决书“附带”，本身已意味着，认同某种关于判决书及其“附 带”的是义或限肚，如当代的一般理解。尝试推进，是期待 切开复杂的历史、现实层面，在变迁和各种互动关系的背景 中，分析某个对象，如关于判决书及其“附带”的…个现有 概念，如何具有自己的边界，进一步，认识此边界可能带来 的局限，从而分析新的概念理解如何可能益于实践。这意味 着，可能的真实及建设性方案在于概念和实践之间的互动。 其次要提到，本文以中国基层司法“法官后语”为主线, 是因为，“法官后语”不仅引起了广泛争论，具有实践的生 命力，以后可能继续演进，更重要的，其在今天形成了一个 深入洞察宏大司法问题的适恰窗口。一方面，其属“附设”， 不与判决书裁判内容一体，［4］此表明在撰写并交付被司法 者时，司法者己尊重当下关于判决书的专业化职业化的理性 观念，并不试图、也不大可能冲破现代司法关于判决书已形 成的行业传统。［5］ 成的行业传统。 ［5］而对中国现有正规化司法事业发展的尊 重，乃至整体意义的坚守，在今天显得日益重要；卷入全球 化并进入城市化旅程的当代中国，已不可能回避现代司法正 规化的意义和召唤。另一方面，其常推