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从契约自由原则的基础看其在现代合同 法上的地位 (1) 历史造就传统，但另一方面也破坏传统。所谓成也萧何，败 也萧何是也。契约自由原则即可当其一例。虽然论述契约自 由原则的文章很多，但国内民法学界对此问题系统、全面的 研究论述并不多。此处文章论从史出且以现实给以实证，纵 以古今史实立论，横以各国法例举证，执意说明契约自由原 则衰微之必然。立论平淡不奇，阐发深远周致。哲史并举， 功力独到，足可成一派之言。然形式主义是否因之衰微，实 证主义是否因之实现，甚至能否如此抽象，均在大可议论之 列。 一、契约自由的含义 所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原 则，而契约自由又是私法自治的核心部分，就如德国学者海 因?科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治 或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部 分 是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新 的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企 业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契 约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。 ”罗伯特?霍 恩、海因?科茨、汉斯? G ?莱塞：《德国民商法导论》，楚 建译，中国大百科全书出版社， 1996年12月第 1版，第 90 页。） 按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则 去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊 源，而且是其发生的根据。这一原则在整个私法领域，如婚 姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域 内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。契 约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致 为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有 合理性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下 含义：该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 是否缔约的自由 这是最大的自由选择权，即一个人 有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定 的缔约义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来，是 天经地义的。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 与谁缔结契约的自由 当事人有权决定与谁缔结契 约，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以 实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相对 人。如果这种客观条件不具备时，这种自由权也就徒具形式 了。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 决定契约内容的自由 当事人有自主决定契约内容 的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等， 如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不 能改变。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 则即出自这一思想。 除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定， 如协议管辖原则、对某些法定义务的排除。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 当事人选择契约形式的自由 当事人对所定立的契 约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行 规定当事人采用何种形式。因为，既然双方的意思表示一致 是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示一致时即 可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制 约。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当 事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全 自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就 等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强 加于当事人。故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要 求为例外或反常。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突 和矛盾。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 二、契约自由原则的形成 一般认为，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的， 也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。但何为古典契 约理论呢 ?一般学者认为，古典契约理论是在 18、19 世纪发该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 展和完善起来的契约理论。正如格兰特?吉尔默指出： “所 谓‘纯粹的或‘古典的契约理论是指 19 世纪发展起来 的契约理论。 ”但是，要考察契约理论的起源则要追溯到较该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 早的时代，学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由的 思想。但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于 18、该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 19 世纪， 是因为在历史长河的这一段， 才开始具备了契约自 由原则所需要的理论、政治和经济基础。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 契约自由原则形成的理论基础 在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用 功不可没。依詹姆斯?高得利的观点，契约理论的起源与所 有权理论的起源完全相同。该理论