低价中标法律风险.docx

一、低于成本价中标的认定 　　建筑工程中“低于成本价中标”中的“成本价”，是指建筑业的平均成本还是指中标企业的个别成本?关于这一点并无明确法律规定。按照全国人大法工委的解释，低于成本应当是指“企业个别成本”而不是“社会平均成本”。 　　企业个别成本不具有公开性且无确定标准，在判断是否低于成本价时易形成争议。纠纷已经发生时一般会申请专家鉴定，但由于鉴定的依据是中标企业的生产规模、管理水平、自有机械设备情况、原材料采购成本及使用损耗控制、劳动力的组织和调度、 HYPERLINK 融资成本等因素，而不能仅以国家定额作为依据，这种鉴定的难度很大。参照《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条的规定，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。”中标企业有义务向鉴定机构提供相关书面说明及相关证明材料，以说明其没有低于成本价竞标。 　　投标人为了中标往往会提出各种“让利”条件。如果让利前的投标报价并不低于成本价，但让利后的实际结算价低于成本价，应当也认定为构成低于成本价竞标。其中“让利”的“利”，在具体解释时应当首先按照合同其他条款的规定、交易习惯确定其真实意思，不能确定的，中标方可以主张其为“利润”而非工程结算价，以避免出现低于成本价的情况。 二、低于成本价中标合同的效力 　　我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”该规定并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴，但业内主流 HYPERLINK 意见认为低于成本价中标的合同其价格条款无效。 　　理由为：最高人 HYPERLINK 民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同无效。《招标投标法》对所谓“中标无效”规定有六种法定情形，其中之一为“投标人以他人名义投标或者以其方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。根据上述第33条的规定，以低于成本的报价竞标属于骗取中标的行为。所以低于成本价中标的合同，违反了我国《招标投标法》的强制性规定，应属无效。必须注意的是，这里的合同无效是指该合同价格条款无效，不影响合同其他部分的效力。 　　部分地方法院对该问题也作了规定，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条明确规定中标合同约定的工程价款低于成本价，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。 　　但本律师认为，仔细分析《招标投标法》第33条的规定，及结合第54条的表述，不能得出低于成本竞标属于骗取中标行为的必然结论。从第33条的文字来看，前段“投标人不得以低于成本的报价竞标”的表述与后段的表述是并列关系，该行为并不包含在“骗取中标”的行为之中，且第54条关于骗取中标的责任中也没有列示以低于成本竞标的行为。因此，本律师认为，只有在以低于成本竞标的同时实施了声称其投标报价不低于企业个别成本的欺骗行为，才构成骗取中标的行为，单纯地以低于成本竞标，其行为虽然违法但并不一定致使合同无效。 　　三、合同价格能否调整 　　如果因低于成本价中标致使合同无效，合同的价格能否调整?根据《合同法》第58的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，该中标价应当可以调整。 　　具体的调整结果应当根据双方的过错程度来确定。一般情况下，低于成本价中标的过错方是投标人，因为招标人并不了解投标人的企业个别成本，也就无法确保在评标时审查出投标人的报价是否低于成本价。这时，发包人可以主张按照国家定额来结算，也可以主张参照合同价来结算。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条就规定，“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽 HYPERLINK 经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持”。但如果招标人在招标时有严重的程序错误，对造成低于成本价的报价中标也有过错的，则应当承担相应的责任。 　　四、低于成本价中标的风险防范 　　(一)投标人的风险防范 　　如上所述，低于成本价中标的不利后果主要由投标人承担，因此投标人应当尤为注意低于成本价中标的风险。投标人低于成本价竞标，可能是为了中标而故意为之，也可能是由于疏忽、缺