成文法的局限性与法官的司法对策——以民法基本原则司法适用为视角.docVIP

成文法的局限性与法官的司法对策——以民法基本原则司法适用为视角 第6卷第4期 2006年7月 中国地质大学(社会科学版) JournalofChinaUniversityofGeosciences(SocialSciencesEdition) Vo1.6NO.4 Ju1.2006 成文法的局限性与法官的司法对策 以民法基本原则司法适用为视角 王忠诚,马江领 (1.天津市高级人民法院,天津300100I2.浙江省余姚市人民检察院,浙江余姚315400) 摘要.:成文法的出现,是人类追求法律安全价值的努力,近代的法典法是将安全价值追求到底的尝试,历史 证伪了成文法万能的思想.民法基本原则作为克服成文法局限性的工具被人类所认识,经历了一段漫 长的时期.民法基本原则作为解释准则,法律补充规则的功能早已为学者公认,对其能否作为直接裁 判依据则存在不同看法.原则的直接司法适用,是更高层次的依法审判,是法官在法律秩序框架内 的创造性司法.本文结合司法实践中的案例,论证了民法基本原则直接司法适用的必要性,可行性, 提出了司法过程中法官应遵循的程序作业和实体考量的建议. 关键词:成文法;局限性;民法基本原则;裁判 中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1671-0169(2006)04—0092—07 2001年四川I泸州发生的张学英诉蒋伦芳遗赠 纠纷案,丈夫黄永彬生前与张学英同居五年,黄永 彬被确诊肝癌晚期时立遗嘱将自己的遗产赠给张学 英;黄永彬去世后其妻蒋伦芳拒绝执行遗嘱,张学 英诉至法院,区,市两级法院都以公序良俗原则作 为直接判决依据,否定了遗嘱的效力[1].法官弃 《继承法》的具体规定不顾而以公序良俗原则直接 裁判,民法基本原则的司法适用问题再一次成为法 学争论的热点. 一 ,渐行渐进的脚步:成文法的局限性 与民法基本原则的出现 历史证明,人类在制度方面总是在建构一反思 一 再建构中前进,成文法即是一例.先有成文法的 出现,后来人们发现其内在局限性,进而寻求克服 局限性的方法,古今中外皆是如此,尽管具体过程 可能存在很大差异.民法基本原则作为克服成文法 局限性的工具可以说是姗姗来迟. 公元前536年,郑国子产铸刑鼎,将法律 条文铸在鼎上,公布于众.这是古代中国第一次公 布法律,标志中国古代成文法的产生[2](.几百 年后,西汉盛行一种春秋决狱的司法制度,法 官不具体引用国家法律而是凭借儒家经典着作中的 思想来审判.此制度受到现代学者的诸多非议.其 实,春秋决狱弥补了成文法的不足.当时,因 抄袭秦律致使汉朝的许多规定在当时看来也不符合 统治者和民众普遍要求轻刑的愿望.春秋决狱 正是利用儒家的仁爱思想来消解汉律的残酷, 并且以判例的形式创造了一个法律原则,成为约束 后来司法实践甚至立法实践的规范[3]. 在西方,作为贵族和平民斗争的结果,公元前 449年执政官瓦勒里和奥拉兹将铭刻在铜板上的十 二表法加以公布.这些法律构成被罗马人誉之为 一 切公法和私法渊源的立法里程碑[4](. 一 千年后,优士丁尼在关于批准《学说汇纂》的 Tanta敕令中指出:由于神物确实是最完美的, 而人的法律的状况总是在无止境的变动,没有任何 东西可以永久的持续,朕并不为以后会出现某种迄 今没有被法律的绳索套住的交易而绝望.因此,如 果正巧这样的交易出现,应向奥古斯都请求补救, 之所以如此,乃是因为上帝已把人事托付于皇帝的 职位,以便他可以驯服,安排所有新出现的问题, 收稿日期t2006-03-10 作者简介:王忠诚(1973一),男,河南宝丰市人,讲师,硕士,研究方向:民商法学. 马江领(1977一),男,河南叶县人,硕士,研究方向:民商法学 第6卷第4期王忠诚,等:成文法的局限性与法官的司法对策——以民法基本原则司法适用为视角93 把它们转化为相应的规则和准则.词语并非朕第一 个说出,而是从古辈传下来的.[5].. 可见,古代东西方的人们都对成文法的不合目 的性,滞后性有了初步认识.近代西方社会在绝对 可知论的认识论指引下,高举理性主义的旗帜,对 成文法的崇拜达到了巅峰.《法国民法典》制定前 后,欧洲大陆概念法学盛行,其认为法律之解释与 适用,是一种纯粹理论认识之作用,不仅无须搀杂 评价的态度,且严格禁止法律之解释渗入评价因素 在内.之所以如此,一是受盂德斯鸠等启蒙思想家 见解之影响,认为法官系一种自动适用法律之机 械,二是受自然法思想影响及对法官变通制定法 律侵犯天赋人权的担忧[63.公认《法国民 法典确立了所有权神圣,私法自治和过失责任原 则.因该法典并无总则编,所谓法典的基本原 则是民法学者从各编中抽象概括出来的.《法国民 法典》未明文规定民法的基本原则,起草者更拒绝 其司法适用.但是《法国民法典》第四条规定:法 官借口法律无规定,规定不明确