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论试用买卖的预约属性 隋彭生 中国政法大学 教授 关键词: 预约 本约 随意条件 承认形成权 用益债权 简易交付 内容提要: 试用买卖并非处于“成立尚未生效”的状态。试用买 卖是附随意条件的预约，是附买受人承认形成权的单务预约。这种预 约，是已经发生效力的合同。它设立了缔约义务，存在着区别于本约 (买卖)的独立给付，在试用期内，买受人享有无偿用益债权。由于买 受人行使承认形成权，试用买卖从预约转化为本约(买卖)，两个法律 关系前后衔接。在试用买卖，可发生现实交付，在买受人已经占有标 的物的场合，在转化为本约的同时实现简易交付，买受人占有的本权， 从债权转化为自物权。 一、对试用买卖的传统定义及笔者所持观点 (一)对试用买卖的传统定义 试用买卖又称为试验买卖、检验买卖。立法例上多界定为附停止 条件的买卖合同。 [1]我国《合同法》等法律未对试用买卖的定义作 出规定，学界认为试用买卖是附停止条件(生效条件)的合同。 1 对“停止”的含义，学者解释道：民事法律行为成立之后，当事 人不愿使它立即生效，待所附条件成就后民事法律行为才开始生效。 故有停止民事法律行为生效之作用，称为停止条件。 [2]传统民法中 的“附停止条件”，在我国《合同法》中被改造为“附生效条件”。 [3]。我国通说认为，试用买卖在标的物被承认前是只成立不生效的。 如有学者指出：“试验买卖虽经当事人双方意思表示一致而成立，但 买卖于买受人认可标的物时才生效。若买受人经试验对标的物不认 可，则买卖合同不发生效力。” [4]引文中，前边使用了“试用买卖” 的术语，在后却使用了“买卖”和“买卖合同”的术语，暗含了合同 的演化过程。“试用买卖合同经双方当事人意思表示一致而成立，但 以买受人对标的物的承认为合同的生效要件。若买受人对标的物不认 可，则条件不成就，合同不生效;若买受人认可标的物，则条件成就， 合同生效。” [5]引文中，前边使用了“试用买卖合同”的术语，在 后使用了“合同”的术语，将试用买卖区分为成立、生效的观点更加 鲜明。还有学者走的更远，认为：“合同的生效是指依法成立的合同 发生合同的效力。” [6]好像依法成立的合同不发生合同的效力。我 国台湾学者也将试用买卖区分为成立与生效两个环节。 [7]这里有一 个不可回避的严峻问题：合同成立后、生效前是一个怎样的“效力” 状态?为解决逻辑上的矛盾，有学者主张，“附生效条件的合同”是 成立但未生效的合同。成立有成立的效力，生效有生效的效力。” [8] 即成立与生效是两种效力。还有学者提出：当事人的行为在条件未定 期间要受到法律的限制，以确保在条件成就时，该法律行为的目的能 2 够实现。这被称为附条件法律行为的“预先效力”(Vorwirkung)。 [9] 这一类解释都不能使“附生效条件的合同”从逻辑的怪圈中解脱出 来，也不能具体应用于解释试用买卖的效力。 (二)试用买卖所附条件的法律性质分析 试用买卖被大陆法系主要民法典规定为附停止条件的买卖或者 推定为附停止条件的买卖。那么，这种“条件”是什么条件? 条件分为偶成条件、随意条件和混合条件。 [10] 偶成条件，其 成就与否不取决于当事人的意志，是当事人意志以外的法律事实;随 意条件，其成就与否取决于当事人一方的意志。 [11]对随意条件， 德国学者称为“意愿条件”(Wollensbedingung)。 [12]混合条件， 是由当事人的意志与偶然事实结合而决定是否成就的条件，并不能完 全被当事人的意志所控制。狭义的条件包括偶成条件和混合条件，广 义的条件同时还包括随意条件。从我国《合同法》第45 条第2 款的 精神反推，其第1 款规定的条件应当是偶成条件。 [13]因为，当事 人为自己的利益不正当地阻止条件成就或者不正当地促成条件成就， 都是取决于当事人意志的。这样，在我国《合同法》上，把试用买卖 称为附条件的买卖，似有偷换概念之嫌。 [14]对于试用买卖来说， 是否购买取决于买受人的意志，如果认为是附条件