《商法教材『西南政法2007版』》【WORD格式】.docVIP

PAGE PAGE 268 第一编 商法总论 第一章　　商法概述 【提要】 商法是调整市场经济中商事关系的法律规范的总称。在各个法律部门中，商法与民法和经济法的关系最为密切。大陆法系国家在处理民法和商法的关系时，由于对两者关系理解的不同，主要存在两种类型的私法立法体例：民商合一和民商分立。民法与商法的最主要区别在于：民法以公平为最终价值取向，而商法则以效益为立法目的。商法与经济法的主要区别在于：商法注重的是个体效益和个体利益，而经济法则比较注重保护社会利益。 【重点问题】 商法的概念和特征。 商法的基本原则。 民商立法的模式。 商法与民法、经济法的关系。 第一节　商法的概念和特征 一、商法的概念 （一）商的含义。商法，顾名思义，即调整与“商”有关的社会经济关系的法律。简言之，商法就是调整商事关系的法律。由此可见，商法与“商”有着非常密切的联系。因此只有首先弄清楚“商”的含义，才能较为准确的把握商事关系的性质和认清商事关系的范围。 现代汉语中“商”一词，在英语和法语中表述为commerice，在德语中表述为handels，在拉丁语中表述为commerium，在日语表述为“商”。“商”作为一个古老的用语，随着生产力的发展，在现代社会中，它又被纳入多个学科反复使用。因此，关于“商”的含义，我们应该从一般文字意义、经济学意义和法律意义等多方面去把握。在社会日常生活中，“商”通常是指商品的交换或买卖行为。古代汉语中关于商的解释多立足于这一涵义。《汉书·食货志》载：“士农工商，四民有业……通财鬻货曰商”　《汉书·食货志》（下）。；“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”　《白虎通义》。；“商欲农，则草必垦矣”　《商君书·垦令》。。在国外，按照美国《韦氏新国际辞典》，商事系指商品交换行为或买卖行为；《布莱克法律辞典》则认为，商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”。在经济学意义上，商被理解成产品进入市场的流通行为，是产品由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获得利润的行为。这种行为，即商在法律意义上的“买卖商”，也被学者称为“固有商”。在法律意义上，“商”这个词具有更深远的意义，其不仅包括流通领域，还包括生产领域。根据学者的归纳大致可以分为四类：第一类是前上所述的买卖商，又称固有商，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。第二类是“辅助商”，亦称“第二种商”，指间接以媒介货物交易为目的之营业活动，如货物运送、仓储保管、居间、代理、行纪等。第三类即为便利资金融通，或与上述两种商行为有密切关系的行为，如银行、交易所、信托、承揽运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等，学者一般将其称之为“第三种商”。第四类是仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称之为“第四种商” 　《汉书·食货志》（下）。 　《白虎通义》。 　《商君书·垦令》。 （二）商法的概念。商法，又称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。其中商事关系是指商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系。它主要包括商事组织关系和商事交易关系。前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。关于商法的概念，由于世界各国商法制度存在较大的差异，由此对于商法的理解也各不相同，从理论上，大多数学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义的商法是指民商分立的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，如《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等。在这些国家，皆以法典名称这一形式上的标准作为商法概念的界定基础，商法典中主要规定了商主体、商行为的界定等商法的一般规则以及票据、保险、破产等基本制度，作为商事活动的基本法存在。实质意义的商法典是指一切调整商事关系的法律规范的总称。它不以商法典这种形式作为商法的界定标准，无论是否以“商法”命名，只要是涉及商事关系的调整都可纳入商法，因此无论是民商分立国家还是民商合一的国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都存在实质意义上的商法。 从商法的规范构成而言，商法又可以从广义和狭义两方面去理解。广义的商法是指所有调整商事关系的法律规范的总称，它包括国际商事法和国内商事法。国际商事法包括国际公法上的和国际私法上的有关商事的法规，如国际上关于商事的各种协议、国际间共同遵守的商事习惯法等。国内商事法也包括国内的商事公法和国内的商事私法。商事公法是指公法中调整商事关系的规范，如宪法、行政法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等公法中关于商事的规定。商事私法是指在私法中调整商事关系的规范。狭义的商法是指国内法中调整商事关系的