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PAGE PAGE 2 关于房地产合同效力认定的若干问题 房地产合同有别于普通的买卖等民事合同，其缔约能力、约定内容、形式要件等合同要素，不仅涉及私法规范的规制，也涉及公法规范的规制，而且房地产合同标的额大、履行周期长，其效力能否正常维护、权利义务能否正常履行对房地产市场交易安全和秩序影响甚巨。在法律适用层面，更是横贯合同法、物权法两大法域。因此，司法审判中评判房地产合同效力远比一般的民事合同要复杂，更要审慎。当前房地产合同纠纷司法审判中遇到的关涉合同效力的问题比较普遍，有些问题形成了普遍的司法共识，而有些问题仍争论激烈，如商品房售后包租合同的效力、商品房预约合同的效力、房屋被查封、抵押情形下的转让合同的效力等等，对这些房地产合同的法律效力应依据合同法、物权法的规定，结合我国房地产市场的相关政策准确作出判断和认定。 合同效力的认定体现的是一种法律评价机制和功能，反映的是国家公权力对于私法自治或者民事行为的干预和评价，不论是违反法律法规效力性强制性规定的合同，还是意思表示不真实的合同，法律都要给予否定评价。对于内容违反法律、行政法规强制性规定的合同，需要对法律、行政法规的强制性规定是效力性强制性规定，抑或管理性强制性规定进行识别后对其效力进行评判，但对于法律法规的强制性规定的性质的识别和判断一直是司法实务中存有争论的难题，近几年最高人民法院颁布的相关司法解释对法律法规中部分有争议的强制性规范的性质作了明确界定，为判断合同是否违反效力性强制性规定提供了裁判依据，而更多场合尚需要法官自身结合具体个案通过对法条的理解或者法律漏洞的填补，对合同是否存在违反法律法规强制性规定的情形作出判断。对于意思表示不真实的合同，则需要依据民法中规定的当事人内心真意与外在表达不一致的具体表现形式，结合当事人的举证对其效力进行评判，如合同是否具有缔约能力瑕疵、心理保留、虚伪表示、缺乏真意、违反善良风俗、欺诈和胁迫、虚假法律行为等病因，当事人订立契约时内心真意表达于外存有差异的，即构成对意思自治和契约自由原则的背离和异化，不符合古典民法理论对有效契约的评判标准。 房地产合同有别于一般的买卖、承揽等民事合同，其当事人的缔约资格、约定内容、形式要件等合同要素，不仅涉及私法规范的规制，也涉及公法规范的规制，而且房地产合同标的额大、履行周期长，其效力能否正常维护、权利义务能否正常履行对房地产市场交易安全和秩序影响甚巨。在法律调整机制上，房地产合同更是兼容了合同法、物权法两大法域，涉及债权效力和物权效力的区别认定，因此，司法审判中对于房地产合同效力的评判远比一般民事合同要复杂，更需要采取审慎的态度。通常认为，在我国房地产市场中，存在着国有建设用地使用权出让、转让、合作开发和商品房买卖的三级市场。三级市场交易关系中，当事人意思自治的程度和范围是依次放宽的，反映到国家公权力对三级市场的干预程度上是依次减弱的，在房地产合同的效力把握上也要依次宽泛。 一、商品房预售许可证明对商品房买卖合同效力的影响 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商品房出卖人是否取得预售许可证是认定商品房买卖合同效力的必要条件，因为预售许可证主要解决的是出卖人的预售商品房进入市场销售的资格准入问题，而且房地产开发经营所需的建设用地许可、规划许可等合法开发手续都隐含在预售许可中，因此，司法解释规定出卖人预售商品房是否取得预售许可手续，是判定商品房买卖合同效力的必备条件，即是说我国现行房地产管理法律法规对于预售商品房许可的规定属于效力性强制性规定，司法实践中也是严格按照司法解释的规定评判商品房买卖合同的法律效力。但司法实务中需要注意的问题是： 1.商品房预约合同是否须出卖人办理商品房预售许可证才有效的问题。 商品房预约合同是双方当事人为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的一种承诺，而非正式的商品房销售行为。尽管目前理论界和实务界对于商品房预约合同的性质、效力和法律后果存在不同的认识，但学界通说认为，商品房预约合同不是正式的商品房销售行为，而是一种房地产开发行为，因不涉及到房地产开发企业开发建设的商品房是否进入市场销售的准入资格问题，司法实务中一般认为，商品房预约合同订立前出卖人是否取得了预售许可证对预约合同的效力不产生影响。但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，商品房预约合同的主要条款符合建设行政主管部门发布的《商品房销售管理办法》第16条的规定，商品房预约合同转性为正式的买卖合同。此时出卖人订立合同前未取得预售许可证的，是否对合同效力产生影响，司法实务存有争论。一种意见认为，当事人间的真实意思仍是商品房预约关系，不是正式的商品房市场销售行为，只不过合同内容指向的标的物比较具体明确，且是被法院裁判认