黄虹霞大法官提出.PDFVIP

釋字第 767號解釋協同意見書 黃虹霞大法官提出 本件解釋認系爭藥害救濟法第 13條第 9 款規定未違憲 之結論，固可贊同，但其論理過程 ，尤其以生存權及健康權 為基本權利依據部分，則應有可議，無法同意 。爰為本協同 意見書，略述本席之意見及顧慮如下： 一、本件應沒有法律明確性爭議，充其量只是個案認事 用法當否之爭議 。 聲請意旨主要係認系爭規定牴觸法律明確性原則。惟 查：系爭規定固將「常見且可預期之藥物不良反應」所致之 藥害，排除在受藥害救濟法救濟之列，但就當事人所爭執之 關鍵「常見且可預期」部 分言（至於「藥物」及「不良反應」 部分，其意義已可由藥害救濟法第 3條規定明確得知，此部 分自與法律明確性原則無涉），雖屬不確定法律概念，並其 意義可能因人而有判斷上之差異，但法律使用不確定法律概 念用語，事例甚多，系爭用語尚非僅有之異常特例。 此等用語雖不免生因人而可能有判斷上差異之憾，惟此 乃諸用語之不確定法律概念本質使然；又系爭用語依社會通 念以之用於有醫師、藥師可資諮詢或有藥物標示、仿單可資 參考之情形（藥害救濟法之適用係以合法藥物之正當使用為 前提，即係依醫藥專業人員之指示或藥物標示而為藥物之使 用，藥害救濟法第 1條及第 3條規定參照），客觀上應仍不 失為病人有合理理解其意涵可能之一般性用語（「常見且可 預期」會比「誠實信用」更難以理解嗎？）。此外，因適用 藥害救濟法之藥物種類眾多，並其個別常見且可預期不良反 應之內涵可能隨時間有所變動，故亦難想像立法技術上，有 較系爭用語更具體、更合宜之其他替代字樣 。 從而 ，本件並 無聲請人所指系爭規定之用語客觀上不符 1 法律明確性原則之問題，充其量只是個案就是否屬「常見且 可預期之藥物不良反應」範圍之判斷爭議，即屬個案認事用 法當否之爭議而已。準此，本件應否受理，尚非無疑。 又系爭規定僅排除常見且可預期之情形，至不可預期者 或非常見者，均不在系爭規定排除之列 。準此，另由風險分 擔角度言，使病人就其自主決定用藥之可預期風險承擔之， 亦非不合理。 二、以生存權及健康權作為基本權利依據，結論為合 憲，與推進生存權及健康權保障之善意間有無齟齬之處？ （一）大法官們保障生存權及健康權之初心及善意，值 得肯定，本席也應不落人後。 （二）惟受憲法保障之生存權、健康權之具體意涵仍在 發展中 。本席在本院釋字第766號解釋所提協同意見書中， 就生存權之意涵部分已略有論述；關於健康權部分，本院解 釋固已肯認其屬憲法保障範疇，但關於健康權之具體內涵則 無具體闡述。 又生存（生命）、健康何其沈重，以生存權、健康權為 基本權利依據，所為合憲之結論，表示為解釋所審查之客體 規定未違憲法對生存權、健康權保障之意旨，此與擬保障生 存權、健康權之意象間有反差。其操作稍有不慎，極可能背 離欲推進生存權、健康權保障之初心，反不利生存權、健康 權保障之進一步推展，斯應注意。 （三）我國藥害救濟法應屬先進之福利性立法，適合以 生存權及健康權為基本權利依據，檢視其有無牴觸法律明確 性原則嗎？ 1 、藥害救濟法不是針對國家核准藥物上市、許可使用 之行為有違失 ，故應由國家負賠償或補償責任之立法，該法 也不是規範藥商與藥物使用人間權利義務尤其損害賠償責 2 任關係之立法 ；而且對藥害之「救濟」（藥害救濟法第1條 參照），與「賠償」、「補償」有間，故藥害救濟法應僅係福 利性立法。 2 、依主管機關所提供之意見及本院所知：針對合法藥 物之正當使用行為採取藥害救濟制度之國家很少（據稱較相 近者僅為日本法），我國藥害救濟法應屬世界先進之福利性 立法，於此階段，恐尚難認此部分之立法保護有所不足。 3 、本件解釋理由書就系爭規定如何無違法律明確性原 則部分，並無與生存權、健康權間如何有關聯之論述。而就 福利性立法言，無此福利，能謂侵害基本權而違憲嗎？具體 針對系爭規定所屬之藥害救濟法而言，如無此藥害救濟立 法，有侵害