法律移植、公共领域与合法性演讲范文.docVIP

法律移植、公共领域与合法性演讲范文 导言 、问题的提出 二、对已有解释范式的反思 就目前大陆学术界而言，对上述“制度断裂”的解释 大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”，这种范 式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与本 土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是 这种文化上的差异导致了 “制度断裂”。依照这种范式，要 弥合这种“制度断裂”就要引进西方法律制度所要求的价 值，以此改造本土的“非正式制度”，实现其与国家正式法 律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中, 一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要 求，另一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改 造。正因为如此，这种范式就和第二种范式即“现代化范 式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化，但现代性所 需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据 现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约 为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身 份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展 观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可 怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现 代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求 本土文化的“创造性转化”，9以适应现代化的要求。然而 现代化范式的困难在于无法在本土的传统与西方化的现代 性之间找到二者相互支持的连结点，因而可能误“把西方 迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为 因地视做中国推进现代性的条件”。10这种把西方背景上 产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进 化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受 到了学人的批评和反思”。11 当然，我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行 深入的反思之外，更重要的是要求理论范式本身要具备解 释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形 成的制度断裂”而言，文化论范式将此解释为中、西文 化之间的断裂，而现代代化范式将此解释为现代与传统的 断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话， 就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大 的吸引力，因为要求作岀解释的“问题”（即制度断裂）源 于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化 的“际遇” (enc ounter),而这种际遇又发生在全球迈向现 代化的时代里，它影响了 中国的世界”向“世界的中国” 的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的 生存环境和生存自信心具有特殊的意义，它很容易使我们 夸大这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的 统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文 化观只具有相对的意义，因为晚清以来对西方文化的抵制 并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶 层，而是来自民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由 此我们发现中国文化本身存在着两种不同的传统，人类学 家Redfield将此划分为大传统(g reattradit ion)与 小传统”(littletradition),前者指社会精英及其所掌 握的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表 的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下，通过 “话语”(disco urse)带动“实践”(practice )而进行 “偶象的全盘破坏”，14最终实现了国家制度和意识形态的 西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种 “新的大传统”时，原有的“小传统”仍然保持自己的集 体性而对“新的大传统”采取规避或对抗。如果从这个角 度再来看所谓的“制度断裂”的话，那么它就不再是笼统 的中西文化的断裂，也不是传统与现代的断裂，而是西方 移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂，是国家 推行的正式制度与社会中生成的非正式制度的断裂，这种 制度断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。因此， 弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或现代化推 进，更主要的是重建国家与社会的关系，重建国家在社会 中的合法性，由此沟通大传统与小传统，重建一种新的文 化传统。 当然，本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重 建文化传统的光明大道，而仅仅是对这种制度断裂进行一 番重新的历史解释，不仅想搞明白“是什么”，还试着追 问“为什么”。正是对“为什么”的追问，使我们看到历史 演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范 式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的 变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代 民族国家转型过程中(18 40-1981)社会行动者在公共领域 中的沟通与交涉，来说明社会历史结构与社会行动者之间 的互动关系一一社会历史结构通过制度和知识资源制约着 社会行动者，而社会行动者