中国法的过去、现在与未来一个文化的检讨.PDFVIP

中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨 历史常常因为一些巨大的事变而断裂、中止或者转向，但是，这些恐怕都还是表面现象。 如果我们细心探寻，也许不难发现，在那些断裂了的历史表象之后，有一些古老的东西，它 们从极其遥远的过去，从某个鲜为人知的时代，悄悄地延续至今。人们从不曾注意到它，正 好表明它暗地里支配我们的顽强、有力，表明它在多大程度上成为我们心中最隐秘的情感。 在一个历史学家看来，历史与现在，过去与未来，都是只具有相对意义的时间概念。历史曾 被人作为未来来期待，也被人当作现在来思考。如今，它成为确确实实的历史，从这里，生 出了现在，孕育着未来。这个现在，包蕴了以往的全部历史，同时又指示出未来发展的某种 可能性。它是一个历史的聚焦点，是过去、现在与未来的“三位一体”。这就是为什么，本 文要把过去、现在与来来视同一体，要在对中国法历史的探究中把握它的现在和未来。 中国古代法的历史，一直可以回溯到华夏文明发轫之初，可以在古代青铜器中寻觅它最 早的踪迹。即便是从早期著名的成文法《法经》时算起，它有成文法的历史也有二千多年了。 其间虽不乏与异质文化的撞击、融合，它都始终不曾中断，这种顽强的延续性，恰如中华文 明本身所具之同化力，至今仍是尚未完全解开的历史之谜。然而，19 世纪中叶，中国的古 老文明遇到了一个前所未有的挑战，这个挑战不是来自北部或西北部的游牧民族，而是来自 一个几乎完全陌生的世界：一种异质的文明，一种前所未有的社会形态。表面上看，这是西 方列强与清朝政府之间的较量，实际上隐伏于后的，乃是两种文明、两种生活方式、两种社 会形态的角斗。因此，说清廷失败了，就不仅意味着割地赔款，意味着不平等条约，而且还 意味着改变祖宗成法，意味着抛弃一系列它一直奉为神圣的原则、训条。自然，要承认自己 不但物质不如人，精神也不如人，这在始终把文物典章、道德文章引为自豪的中国人是绝难 接受的。然而历史毕竟是历史，综观中国近代史的发展，文化思潮的演进，由洋务而时务， 由改良而革命，夕由立宪而共和，由中体西用而民主科学，处处可见社会变革后面传统文化 的深重危机。这样一个事实，就使我们在探究中国近代法律制度形成演变之时，首先把它们 作为一个文化问题来把握。 鸦片战争之后，西方列强开始在中国设立租界，成立特别法庭，行使所谓领事裁判权， 中国古代法延续两千余年的统一性始遭破坏。差不多半个世纪以后，又有中英两国的所谓“通 商航海条约”其中第十二条规定：“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力 协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其断案办法及一切相关事实皆臻完善，英国当放 弃其领事裁判权”。中国法的全面改革由此开始。1902 年，清廷委派沈家本，伍廷芳为法律 大臣，设修订法律馆，兼办法律学堂聘请日本人冈田朝太郎、松冈义正等人为教习，并协同 起草新律。至辛亥革命前夕，六法已备雏形(即大清新刑律、民律草案、商律草案、民事诉 讼法、刑事诉讼法和带有宪法性质的十九信条，其中，十九信条虽然是清政府欺瞒人心的幌 子，中国历史上之有宪法，却是由此开始的）。这种现象看似政治征服的结果，其实有着更 为深刻的社会文化意蕴。 1840 年以后，中国突然发现自己正置身于世界历史之中。这个发现绝不是一件愉快的 事情，因为它自始就是不情愿地被一种异己力量推动着进入近代。它想要保持天朝大国的威 严，已经完全没有可能，唯一的选择，是在承认失败的前提下，自强自立，走中国的现代化 之路。这又是令人难堪的事实，虽然有些人从来不愿正视这个事实，历史毕竟是在发生这样 的变化。可以说，一个半世纪以来所有仁人志士的探索，都表明了中国人实现现代化的努力。 这种努力可以是洋务运动，也可以表现为政治革命，可以叫做超英赶美，更可以直接在现时 代的流行口号中见出。总之，现代化乃是近代以来延续至今的主题。而清末的法律改革运动， 正应该看做中国法制现代化的第一步。清末由修订法律馆起草的几部法律，虽未能尽行，却 对中国法的发展有深远的影响。这种影响，主要不是表现为在民国成立后的一段时间里，所 有未与国体抵触的前清法律尚得暂行援用，而在于，此后所创立的各种法律，无论它们如何 完备重要，无非只是在清末法律改革所开创方向上的进一步深入。这个方向，如果用最简练 的语句来概括的话，那就是“西化”。 说中国法“西化”，这跟说意大利人效仿《法国民法典》或希腊人以《德国民法典》为 蓝本制订他们各自的法典，是完全不同的两回事。对意大利人或者希腊人来说，借鉴法国或 者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对中国人来说，接受西方的法律学说，制订西 方式的