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简论我国的破产抵消权 2007年第8期 总第167期 兰州学刊 Lanzhouxuekan No.82OO7 Genera1.No.167 ? 法学研究? 简论我国的破产抵消权 黄斌 (青海警官职业学院法律系,青海西宁810001) [摘要]我国在立法上虽然承认破产抵消权,但由于对破产抵消权行使的规定不够详尽,而且破产抵消权的行使对债权人和债 务人的利益保护较难平衡和取舍,所以,对它的行使,仍存在争议.本文试图结合我国的国情,通过理论分析,准确把握破产抵消权行 使的正确观念和行使范围,以期实现破产法的立法目的. [关键词]抵消权;破产抵消权;权利行使;观念;范围 [中图分类号]D922,29(文献标识码】A(文章编号】1005—3492(2007JO8—0o舛一O2 作者简介:黄斌,甘肃天水人,青海警官职业学院法律系讲师,青海民族学院民商法专业硕士生. 在司法实践中,常会出现破产债权人与破产人互负债务的 情况,是否能够通过一般的债权债务清偿方式——抵消——来 清偿债务,破产法为此设立了破产抵消权.但由于破产抵消权 的行使对债权人和债务人的利益保护较难平衡和取舍,故对破 产抵消权的行使仍存在争议. 一 ,破产法的立法目的决定着抵消权在破产中的行使范围 1,抵消权的功能 破产抵消权是民法抵消权在破产程序中的扩张适用.民法 学上的抵消,是指二人互负债务而其给付种类相同,得以其债 务与他方之债务,按对等数额使其相互消灭之意思表示…. 抵消可简便清偿手续,节省互为给付和互受给付所产生的人力, 物力,财力,以及不致有不公平结果的发生,保证债权实现.抵 消作为民商法中债务消灭的一种原因和重要制度,为各国立法 所肯认. 通常情况下,因抵消而使双方当事人的债务归于消灭,对双 方是公平的.但在破产过程中,债权人抵消权的行使,会产生对 其余破产债权人不利的结果.此时,如何平衡和取舍,各国立法 不尽相同,法国等少数国家不承认破产抵消权,而德,意,日等多 数国家则承认这一权利. 立法承认破产抵消权的国家,其主要理论依据就是认为抵 消具有担保机能.在双方互负同类债务时,若其中一方的资 力恶化,另一方向其履行,就有可能得不到相反的履行,但若实 行抵消,则另一方即使不能履行债务,他方的利益也可得到保 障.有学者认为:抵消权应与留置权同视,两者为同一制度, 均系基于公平之观念而设,以防止当事人之一方不履行其债务 而仅行使其请求权.有学者还认为:其与别除权非常相似, 并且有过之而无不及,其实质是一种破产优先受偿债权即特别 先取特权.从上述观点看出,抵消权具有清偿债务与担保 债权实现的功能,否认破产抵消权就会使债权处于不平等的清 偿地位,有违公平原则.所以,多数国家以立法的形式确立了破 产抵消权. 破产抵消权是从民法中的抵消权演变而来的,是抵消权在 破产程序中的扩张适用.但由于不同时期,不同国家破产立法 的目标不同,对抵消权的行使所持的态度不同. 2.破产法的立法目的,在不同时代有不同的倾向 自古罗马至欧洲中世纪以前,破产法主要以保障债权人的 债权实现为目的;近代,在保障债权的基础上,更多地顾及对债 务人人权的保障;现代,随着社会的发展,破产立法越来越注重 对各相关主体的利益及社会公共利益的保护,这已成趋势.在 社会利益与债权人,债务人利益并重的现代立法理念的指导下, 破产法的基本构成既有用于丧失债务人主体资格的破产程序, 也有用于拯救债务人破产的预防程序.营运价值论被认可, 破产预防制度Et益受到重视.破产预防制度虽然是破产立法 的重要内容,但是各国通过破产预防所要实现的直接目标有所 不同.当破产预防制度侧重保护债权时,在债权至上理念的支 配下制定的破产预防制度对于担保权的待遇也会至高至厚.当 破产预防制度侧重保护社会公共利益,以实现企业再建为目标 时,相应的担保权也会受到极端的限制.当破产预防制度兼顾 债权人,债务人和社会公众的利益时,破产预防制度对担保权则 实行限制与保护相结合的原则. 我国《企业破产法》在第1条中明确宣示的重要立法目的, 就是给予社会利益与债权人,债务人利益并重的保护.而且在 制度构建上,规定了包括破产和解和破产重整在内的破产预防 制度,体现了现代破产立法理念.与立法目标相对应,破产预防 制度对担保权的行使,应持限制与保护相结合原则.但无论破 产法的立法目的如何发展,首先都要考虑保护债权人的利益. 只有这样,才能实现破产立法的基本功能,其他目标也才能得以 实现.对破产抵消权的行使范围在法律上如何界定,也需要结 合本国的现实国情予以考虑. 二,我国的现实国情决定,应着重保护破产债权人的利益 1.目前我国债务人信用低下,债权人利益严重受损 2002年10月,商务部,外经贸企业协会信用评估部组织专 家对全国上万家企业进行了调研,中国企业因信用问题