不能犯中‘行为规范与制裁规范的结合’＊.PDF

不能犯中「行為規範與制裁規範的 結合」＊ ＊＊ 高橋則夫 著 ＊＊＊ 蔡孟兼 譯 １．序言 ２．從規範論所見的不能犯 ３．不能犯作為制裁規範的問題 ４．「佯裝受騙作戰」中「受領財物之人」的罪責─以 不能犯為中心 （１）因果關係的問題 （２）不能犯的問題 ５．結語 ＊ 本文為 2017 年 10 月 26 、27 日於德國 Buttenheim 舉辦「Normentheorie – Grundlage einer universalen Strafrechtsdogmatik 」 國 際 研 討 會 中 ， 以 發 表 「 Verhaltensnorm und Sanktionsnorm beim untauglichen Versuch 」的報告為基礎加以增 補。此外，有關「佯裝受騙作戰」中受領金錢之人的罪責為前述規範論報告中所割 愛的部分。 ＊＊ 早稻田大學法學部教授。 ＊＊＊貴州民族大學法學院副教授。 不能犯中「行為規範與制裁規範的結合」 093 １．序言 所謂不能犯，是指行為人雖打算著手於犯罪實行，但因無法發生 結果而不遂的情形。不能犯雖然又稱為不能未遂，在德國法中存在著 「應處罰的不能犯」的概念，但相對於此，我國刑法（譯註：日本刑 法，下同）因不能犯無法作為未遂犯加以處罰而不成立犯罪。本文認 為這反映出了「未遂犯的處罰根據論」的差異。亦即，雖然我國刑法 是以較客觀的方式掌握危險概念，而在判例．學說上為有力見解，但 在德國法中，是以較主觀的方式掌握危險概念，在德國的判例．學說 上為有力見解。 如同前述，這種危險判斷的差異是基於「未遂犯的規定」所導 致。亦即，德國刑法第22 條（概念規定）為「有關行為依循其本身的 表象，直接開始實現構成要件者，為犯罪行為的未遂」，從「依循行為 本身的表象」的文義來看，不得不認為是以主觀的危險概念為基礎。 相對德國刑法的規定，我國刑法第43 條本文規定為「著手於犯罪之實 行而不遂者，得減輕其刑」，從這個文義來看，可能會構成比較多樣化 的未遂概念，最後主張客觀危險概念的論者取得通說的地位，本文認 為判例．裁判例也有這樣的傾向1 。 然而，儘管有前述條文上與理論上的差異，但兩國圍繞在不能犯 的爭議是共通的。不能犯是以一定行為不發生結果（法益侵害．危 險）為前提，儘管如此，仍應追究該行為是否有對法益造成危險的可 能性。亦即，有關沒有發生結果（法益的侵害．危險）可能性的行 為，在探究「基於什麼根據還有要件不認為成立犯罪呢？」這種規範 上的疑問中，兩國皆有共通的問題，本文認為此際透過規範論加以分 析應有其用處。 1 關於此點，參照平野龍一「日 本刑法から見たドイツ刑法学」警察研究 61巻 4 号 （ 1990 年）5頁 。 國際刑事法學之新脈動 094 ──余振華教授六秩晉五壽誕祝賀論文集 (第一卷) ２．從規範論所見的不能犯 2 如同已經反覆討論過的內容 ，犯罪論的構造為「行為規範與制裁 規範的結合」，行為規範的正當化依據是求之於法益保護，而制裁規範 的正當化依據是求之於刑罰目的。在這種的情形中，不能犯究竟應屬 於哪一種規範呢？ 具體的「行為義務」雖然是由行為規範推導而來，但其內容對解 釋規定構成要件要素及其他內容的條文觀點上，與三階層犯罪論體系 （構成要件該當性．違法性．責任）相同。然而，透過行為規範的存 在可以各自實行適法行為，行為適法或違