关于先行行为若干问题思考.docVIP

关于先行行为若干问题思考 　　 [摘要]在过失犯罪后采取逃避的方法并不是最佳的选择,逃避的结果不仅不能趋利避害,反而加重自己的刑罚。要想趋利避害,减轻甚至免除自己的刑罚,唯一正确可行的选择方式是行为人采取积极措施对自己的过失犯罪行为加以补救,以防止更加严重危害结果的出现。 　　[关键词]先行行为 有责行为 合法行为 　　在具体的社会关系中,一旦因自己的行为使他人的法益处于危险状态时,应以积极的行为去阻止、排除危害结果的发生。在行为人负有法律义务时,应去实施阻止和防止危害结果发生;在不具有法律义务时,无论从道德角度,还是从减少社会损失,保证社会协调发展的角度,行为人也应实施积极行为去阻止、排除危害结果的发生。 　　一、先行行为的内涵界定 　　所谓先行行为,是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的,即指行为人造成损失结果发生的不作为实施之前,已经实施了某种合法权益而产生了危险的行为。先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源,也是成立不纯正不作为犯的先决条件。因此,先行行为必须符合一定的条件才负有,其条件为: 　　(一)先行行为必须是行为人本人所为的行为 　　先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的,先行行为应是行为人亲自实施的行为,即先行行为的主体必须是行为人本人,而不能是自己以外的人。他人不能成为先行行为的主体,只有因自己的行为导致危险发生或引起一定损害结果,在法律上才负有防止其发生的义务。 　　(二)先行行为必须具有特定危险状态的存在 　　特定危险状态是先行行为成立的重要标准和实质标准,只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。危险是指足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有在造成危险状态存在的情况下,由行为人所实施的先行行为所致,行为人才负有防止危险结果发生的作为义务。就危险而言,首先必须是现实的以及法律所禁止的,法律允许的危险不是先行行为所导致的危险,不能成为客观归责的基础。 　　(三)先行行为所致的危险必须是现实、紧迫、具体的 　　所谓危险的现实性,指的是这种危险的状态是客观真实地存在的,而不是虚假的不存在的。危险的紧迫性,指的是正在发生的,而不是已经完毕的。危险的具体性,指的是直接的,而不是间接的。如果危险尚处于潜在的状态,其是否出现具有必然性,或者危险状态在极短的时间内已经变成现实,则不存在先行行为之特定作为义务的问题。 　　二、先行行为的行为方式 　　(一)先行行为方式可以是积极的也可以是消极的 　　先行行为通常情况下是由作为方式引起的。作为是指行为人以积极的身体活动实施的违反法律禁止性规范的行为。法律规定行为人不得实施某种行为,行为人却在自己的意志支配下实施这种行为。 　　不作为是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。也是一种消极行为,持放任状态的行为,这种消极行为在一定的前提条件下也可以引起先行行为的产生。 　　(二)先行行为既可以是作为,也可以是不作为 　　先行行为是引起不作为的特定义务之一。由于不作为犯罪的危害结果并不是行为人实施先行行为本身所造成的,而是由先行行为所引发的,即危害结果对合法权益的积极侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中,客观存在着或潜伏的趋向危害结果的因果链所造成的。因此,这种积极的侵害力当然可以由作为引起,也可以由不作为引起。 　　三、先行行为的行为性质 　　(一)先行行为不限于有责行为 　　1.刑法评价未对先行行为本身是否有责作出评价 　　刑法评价的是先行行为人在危险状态出现后是否履行了作为义务,如果积极地防止危害结果的发生,则符合刑法的要求;如果不积极地防止危害结果的发生,就违反了刑法的规定,刑法就要对之做出否定评价。因此,刑法更关注的是先行行为产生危险状态后的作为与否,而不是先行行为本身是否有责。 　　2.不论先行行为是否有责,都会引起防止义务 　　刑事义务的范围限定刑事归责的范围,刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为,而非刑事义务本身。先行行为是刑事义务的来源之一,而非违反刑事义务的行为,故先行行为不是刑事归责的对象,所以,先行行为既可以是有责行为,也可以是无责行为。 　　(二)先行行为可以是合法行为,也可以是违法行为 　　1.先行行为可以为合法行为 　　(1)合法行为具有潜在可能造成先行行为的危险性 　　先行行为应是广义上的行为,而不论这种行为是否具有违法性。合法行为即刑法中的正当行为,而正当行为本身因欠缺社会危害性和刑事违法性,故不认为是犯罪。但当正当行为导致刑法所保护的社会关系处于危险状态时,该正当行为则构成不作为犯罪。因此,不作为犯罪中也应当包括正当行为。 　　(2)在一定条件下,合法行为也负有先行行为的防止义务 　　先行行为是否包括合