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外资并购国家安全审查中的权限配置问题：中美之间的差异及启示 2012年7月国际商务研究International Business Research 第33卷第4期GUOJI SHANGWU YANJIU No.4,2012 外资并购国家安全审查中的权限配置问题:中美之间的差异茂启示彭岳(南京大学法学院，江苏南京210093)摘要:从依附于产业政策和竞争政策，到发展成为一项独立的制度，中国国家安全审查制度的演化与审批权限配直的变更息息相关，具有明显的;路径依赖;特征。与美国的制度相比，现有的国家安全审查制度在政治性、专业性和合法性方面存有很大的改进空间。应将国家安全审查行为排除在法院的受案范围之外，改进部际联席会议机制，由决策者承担相应责任。此外，还应建立政治问责制，以避免内部人控制O关键词:外资并购;国家安全审查;权限配置;路径依赖中图分类号:DF964文献标识码:??文章编号:1006 -1894 (2012) 04 -0052 -08 产业政策审查、反垄断审查和国家安全审国的相关做法，但在审查主体的权力配置方面查为外资并购中并立的三大审查制度。长期以具有自身特色。问题是，这一独特的权限配置来，中国外资并购的国际安全审查制度一直依是一种现实的妥协还是一种理想的体现?这一附于产业政策审查和反垄断审查。迟至2011权限配置是否存在改进的空间?就此，本文拟年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资从历史演进和制度比较两方面考察中国国家安者并购境内企业安全审查制度的通知}，独立全审查权限配置的独特性，分析这一权限配置的国家安全制度才得以正式建立。在内容和结所导致的法律问题，并从应然的角度提出改进构上，中国的国家安全审查制度主要借鉴了美方案。-、φ@外资再简@家左合审牵制度伯崖，i.房住中国外资并购国家安全审查制度发展历程点。及至1995年6月，经国务院批准，国家计大致可以分为4个阶段。①委、国家经贸委、外经贸部联合发布《指导外商投资方向暂行规定}，该规定第7条将属于危害(一)产业政策下的国家安全因素国家安全的外商技资项目列为禁止类，并具体自1978年实施改革开放政策以来，早期的体现在与之相配套的《外商投资产业指导目外国投资多采用绿地投资方式，外资并购所引录》之中O加入世贸组织之后，国务院于2002发的国家安全问题尚未成为社会各界关注的焦年2月公布了新的《指导外商投资方向规定》。收稿日期:2012-01 -06。基金项目:教育部人文杜会科学研究青年基金项目;外国公司境内上市融资监管法律制度研究-一以建立国际金融中心为视角;(项目编号:09YJC820052);南京大学985工程三期项目O作者简介:彭岳，男，法学博士，南京大学法学院副教授，研究方向:国际经济法。-52一 彭岳:外资并购国家安全审查中的权限配置问题:中美之间的差异及启示除了形式上的必要调整外，~指导外商投资方商务部等五部委对2003年的《外国技资者并购向规定》第7条在内容上未有实质变化。在功境内企业暂行规定》进行了修订，出台了影响能上，~指导外商技资方向规定》第7条关于国广泛的;10号令;一一一《关于外国投资者并购境家安全的规定仅用于指导国家有关部委如何制内企业的规定~0 2006年《关于外国投资者并定《外商投资产业指导目录机并非审批项目的购境内企业的规定》对2003年《外国投资者并直接依据。因此，严格说来，2002年的《指导外购境内企业暂行规定》第19条的内容进行了拆商投资方向规定》并未建立外商投资的国家安分，将国家经济安全审查与分垄断审查分列在全审查制度。第二章(基本制度)和第五章(反垄断审查)。其中，2006年《关于外国投资者并购境内企业(二)竞争政策下的国家经济安全审查的规定》第12条第1款规定，外国投资者并购2002年《指导外商投资方向规定》以及依境内企业并取得实际控制权，存在影响或可能据该规定所制定的《外商投资产业指导目录》影响国家经济安全因素的，当事人应就此向商在性质上属于产业政策法，很难就微观层面的务部门申报。第2款规定，当事人未予申报，但外资并购及其所引发的国家安全问题作出详细并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大的规定。2003年3月，外经贸部等四部委发布影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人《外国投资者并购境内企业暂行规定~，在若干终止交易或采取转让股权、资产或其他有效措方面涉及国家安全问题。《外国投资者并购境施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。内企业暂行规定》创制了一个非常重要的术从内容上看，该l款仅要求并购申报，并未规语一一国家经济安全。根据第20条，对于存在定如何处理此类申报，从而与该条第2款的完严重影响国家经济安全因素的外资并购外备规定形成对比。商务部之所以采取这→立法经贸部和工商管理总局认为可能造成过度集策略显然有其苦衷:根据《行