第二节正式法律渊源地方性法规课件.ppt

问题：部委规章与地方法规及地方规章的冲突 这个问题在司法实践中相当突出。为此，最高人民法院2004年5月18日开了个关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会，并形成会议纪要。 《立法法》第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； (三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 非正式法律渊源 一、“禁止拒绝裁判”原则 所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判应予考虑的依据。 非正式法律渊源 类别 判例 习惯 法理 判例 所谓判例，是指那些事先存在的、可能构成法官审理案件依据的判决范例。 在我国，由于法律制度上与英美法系差异较大，因此法官对于判例并未具有如同英美法系“遵循先例”原则那样强的法律义务。 判例法是指由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。 判例法的适用方法 （1）必须找出与当前案件相似的案件，先例中的法律事实必须与当前的案件事实在实质上是类似的； （2）从先例中提出一定的法律原则； （3）适用于当前的案件。 判例一是能够保证案件当事人在同等条件下受到同等对待；二是有助于提高法官的工作效率。 * 判例 我国并不实行判例法制度，因此，我国无论是哪一级、哪一个法院作出的判决都只是对个案具有法律约束力，而不具有普遍性效力。 由于上诉制度和再审制度的存在，上级法院的判决不可能不对下级法院的审判产生影响。尤其是最高人民法院通过《最高人民法院公报》发布的典型案例，对下级法院审理案件有着重要的借鉴意义。 习惯 除非经过国家的认可才能成为法的正式渊源。 习惯≠习惯法 1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。” 现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。” 现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。” 例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。 习惯 《物权法》第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”； 1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。” 1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。 参考案例 原告：石坊昌，被告：石忠雪。2005年9月原告石坊昌以非法侵占房屋为由提起诉讼，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，并判令被告立即腾出房屋。被告辩称房屋是自己继受所得，且房产证、土地证等手续一应俱全，房屋应为自己所有。 原、被告所争议的房屋原属于石昌君所有，石昌君系一孤寡老人，其妻子、子、女俱已先亡，家庭就剩他自己一人（石坊昌与石君昌系亲兄弟，他们二人分别是石忠雪的三叔、四叔）。石君昌在自己去世前与原告石坊昌签订一赠与合同，合同规定石君昌的房屋无偿赠予给原告石坊昌并对赠与合同予以了公证。在石君昌去世后，由于石坊昌不料理丧事，因此是由石忠雪办理的丧事，并且由他顶的火盆，“在当地的农村有个风俗，老人去世之后，在出殡的时候要有一个人把烧纸钱的火盆顶在头上然后摔碎，俗称摔盆儿，摔盆儿的这个人一般都是家里的 参考案例 长子。有时候，如果去世的老人没有子女的话，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为嗣子，由他来摔盆儿，这个风俗也叫顶盆过继”。因此丧事之后石忠雪一家就居住在石君昌的房屋。一直相安无事，只是由于近期房屋拆迁，原价五千元的房屋，升值为三十多万元，才使叔侄两家