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第十章 涉外合同的法律适用 Application of Law in Contracts with Foreign-related Relationship 第十章 涉外合同的法律适用 第一节 涉外合同法律适用的理论学说 第二节 涉外合同法律适用的基本原则与方法 第三节 中国有关立法与司法实践 第一节 涉外合同法律适用的理论学说 一、涉外合同的概念 二、涉外合同法律适用的基本理论 一、涉外合同的概念 什么是涉外合同？ 涉外合同，亦称国际合同，它是指含有涉外（国际）因素的确定当事人之间权利义务的协议。 二、 涉外合同法律适用的基本理论 (1)分割方法仍保持旺盛的生命力 (2)主观论和客观论走向有机结合 (3)区分不同性质合同决定法律适用的理论 第二节 涉外合同法律适用的基本原则与方法 一、合同准据法确立的历史进程 二、合同准据法确立的基本原则 三、合同准据法确立的基本方法 一、合同准据法确立的历史发展 （一）合同准据法选择方法发展的三个历史阶段 （二）当前较为流行的几种理论 1. 合同自体法或合同特有法(Proper Law of Contract) 2.与合同最密切联系的法律 3. 特征履行说 4. 利益分析说 二、合同准据法确立的基本原则 （一）意思自治原则 1. 意思自治原则的概念 2. 当事人协议选择法律的时间、方式、范围 3. 意思自治的限制 （1）意思自治要受本应支配合同的法律中 的强行法的限制； （2）当事人协议选择的法律必须有合理的根据； （3）当事人协议选择法律必须“善意” 、“合法”。 4. 意思自治在几种特殊合同的法律适用中的限制 （1）雇佣合同 （2）消费合同 （3）保险合同 （4）有关不动产的合同 5. 当事人未选择法律时的处理方式 三、涉外合同准据法确立的基本方法 （一）缔约能力的法律适用 1. 采当事人属人法 2. 选择采用属人法与合同缔结地法 3. 采取合同准据法（即支配合同成立和效力的法律） （二）合同形式的法律适用 （三）合同的成立效力及其他的法律适用 1. 合同成立的准据法 2. 合同效力的准据法 3. 合同解释的准据法 4. 合同消灭的准据法 第三节 中国涉外合同法律适用的立法与司法实践 一、意思自治原则的定位 二、最密切联系原则的补充适用 三、国际条约和国际惯例的适用条件 一、意思自治原则的适用 (1) 法律选择的方式方面 (2) 法律选择的范围和时间方面 (3) 不适用意思自治的例外方面 (4) 当事人选择的法律的适用范围方面 二、最密切联系原则的适用 三、 国际条约和国际惯例的适用 案例分析题 美国同进公司同汕头龙湖乐园合作经营桑拿按摩中心。合作经营合同规定，由乐园有限公司提供场地、水电设施、营业场所、办理企业登记注册(共计投资人民币200万元),由同进公司负责室内设备安装。合同同时规定，按摩中心由同进公司承包经营。承包期间，每月给乐园有限公司承包款人民币6万元。合作合同未约定管辖权和应适用的法律。同时公司于签订合同的当年7月在香港将工程承包给香港美善公司安装。后因所安装的热水锅炉与合同规定的品名不符及部分项目未安装，同进公司拒付工程安装款，并于同年11月开业。后因国家对按摩健身行为进行整改，行文禁止异性按摩，同进公司承包的按摩中心停业，而所得利润已全部汇往香港。 美善公司为追索工程安装费而向汕头市中级人民法院提起诉讼。请问： (1)汕头市中级人民法院有无管辖权? (2)谁应是本案的被告? (3)本案在诉讼过程中如达不成法律选择的协议,应适用何国法律作准据法?并加以说明。