合肥S研究院央企外项目索赔法律意见书-承义律师事务所.DOC

合肥S研究院（央企）外项目索赔法律意见书 致：合肥S研究院 ????根据贵院介绍并提供相关资料，我们了解到： ????合肥S研究院（以下简称“研究院”）与越南J公司（以下简称“VCM”）于2010年6月23日签署了G水泥厂项目合同（以下简称“本案合同”）。本合同范围包括熟料线、粉磨站两个主要项目。目前，熟料线项目已经完工，但VCM于2014年12月2日致函研究院，单方解除粉磨站项目。 ????为了保障本案合同全面履行，2013年9月13日，研究院作为主债务人分别申请安徽省建行向VCM开立了预付款保函（目前保函余额USD10,740,296.96）、履约保函（目前保函余额USD4,798,477.52），两份保函（以下统称“本案保函”）到期日均为2014年12月30日。 ????由于本案合同项目仅履行一半，尚未履行的粉磨站项目若被解除，必然造成研究院的施工材料准备、项目设备采购、定制设备违约责任承担等巨额损失。如果按期支付保函项下款项，必将致使研究院被置于无法索赔的巨大风险。 ????鉴于上述情况，受贵院委托，我们提出以下意见，建议采取以下措施： ????一、司法救济 ????银行保函具有无因性和独立性，不因主债务人与受益人之间的合同履行瑕疵、提供材料缺陷等改变其不可撤销、到期无条件支付的特点。但是，并非主债务人在危急自身的合法利益面临损害时无法得到保护，我们建议迅即采取司法救济措施，防止保函款项流失。 ????关于司法救济，可以分为两个阶段进行，即先申请法院采取诉前保全措施，冻结或中止支付保函项下款项；其后在法定期限内提起民事诉讼。相关司法救济的事实根据和法律依据如下： ????1、关于保函关系管辖问题 ????(1)本案合同约定选择管辖条款由新加坡国际仲裁中心管辖，但保函关系具有独立性特点，不依附于本案合同关系，可以单独提起诉讼。 ???（2）本案合同选择法律适用包括了国际商会458号规则，即《见索即付保函统一规则》。规则规定了保函关系适用开立保函银行所在地法律，由开立保函银行所在地法院管辖。因此，研究院可以向中国法院提起诉讼。 ????（3）鉴于本案保函均为安徽省建行开立，根据本案保函关系涉外因素和我国《民事诉讼法》关于审级管辖规定，研究院应向安徽省高级人民法院申请诉前财产保全并提起民事诉讼。 ????2、关于保函关系实体民事责任问题 ????安徽省建行开立本案保函的基础关系，源于研究院与VCM签订的G水泥厂项目合同，合同范围涵盖了VCM承诺发包的熟料线、粉磨站两个主要项目。为了保障双方合同全面、适当履行，研究院愿意担保履行合同项下的设计、设备、技术材料、技术服务、土建和安装、调试等承包任务，据此向安徽省建行申请开立本案保函。然而，VCM在获得本案保函后，单方提出解除本案合同项下另一粉磨站承包项目，导致研究院承包的合同项目严重缺失，由此造成巨大经济损失不言而喻。因此，本案保函的基础关系已发生重大变化，保函受益人VCM的合同信用丧失，其受益保函项下款项的正当性、公平性不复存在。若VCM于保函到期后出具索赔文件要求兑付保函款项，必将给研究院造成无法挽回的巨额损失。 ????在假设VCM于保函到期日后提出书面索赔文件请求保函款项的情形下，其行为足以构成欺诈索赔的侵权性质。研究院据此可以提出申请诉前财产保全和依法提起民事诉讼。 ????目前保函期限虽未届满，VCM也尚未提出索赔请求保函款项，但是，由于保函关系设定的见索即付条件，一旦出现见索即付的情形，研究院则无充分的时间实施司法救济。根据VCM已经违背合同诚信、丧失商业信誉的行为，研究院可依据我国《合同法》第六十八条规定，行使不安抗辩权。 ????3、关于保函诉讼关系、案由及程序选择 ????若提起保函诉讼，如上所述，因仅限于本案保函关系，适用我国法律，受中国法院管辖。 ????（1）本案保函关系中，研究院系主债务人、VCM系受益人、开立保函的安徽省建行系担保人。相应地，研究院为保函诉讼原告（诉前财产保全申请人）、VCM为被告（诉前财产保全被申请人）、安徽省建行为第三人（诉前财产保全被申请人）。 ????（2）鉴于保函诉讼旨在防范担保资金流失风险，依据最高人民法院《民事案件案由》第401条规定，可确定为“申请中止支付保函项下款项”案由。 ????（3）做好充分准备，于保函到期日之前的合理时间内，研究院向安徽省高级人民法院提交“诉前财产保全申请书”，请求迅即采取财产保全措施，裁定冻结或中止支付本案保函项下款项。 ????（4）依据我国《民事诉讼法》第一百零一条规定，于法院采取财产保全措施后30日内，研究院向安徽省高院提起诉讼。 ????4、关于本案保函诉讼的作用 ????本案保函诉讼的作用，仅期待实现中止支付保函项下款项，即便撤销保函，也不能解决研究院因VCM违约索赔的目的实现，因