实证主义与忠实于法律——哈特教授.docVIP

朗·富勒：实证主义与忠实于法律——答哈特教授 Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart,” 71?Harvard Law Review?630-672 (1958). 参考：H. L. A. 哈特：实证主义和法律与道德的分离 何作* 译　 　　哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。我怀疑，他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来，并达到了一种新的深度，而这种清晰和深度完全是属于他本人的。　 　　我必须承认，当我第一次接触到哈特教授的思想时，在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面，他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是什么的观点加以“合并”，至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。他的这一主张似乎意味着，如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”，那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。然而，正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时，他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分，这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无论我们是否喜欢这种区分，如果我们不想胡言乱语的话，就必须接受把这种区分当作现实来接受。而有时，他似乎在警告我们，这种相互区分的现实本身处于危险中，如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式，我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”，即忠实于法律这一理想。换句话说，在哈特教授思考中，法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的 “是”，还是指一种“应当”，一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”，这一点是不清楚的。　 　　这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是，经过反思之后我敢肯定，任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的，同时也将一无所获。我们没有理由说，为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上：这种分离既是为了知识上的清晰，又是为了道德上的正直。如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话，那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证主义”的立场难以接受的人们来说，我们也将自己的主张建立在双重的基础上：这种分离在知识上的清晰是外表华美的，但是这种分离产生的效果是（或者可能是）有害无益的。一方面，我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实（这只是举一个例子）。由于这个定义在事实上是虚假的，因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣”。另一方面，我们主张在某些条件下，相同的法律观可能成为有害的，因为在人类的事务中，人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。　 　　哈特教授的主张所具有一种坦率的美德，它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止，在这个问题上的敌对阵营还没有真正进行过交流。一方面，我们遇到一系列定义性的命令。法律规则是，也就是说法律规则真的是、不过是并且总是，主权者的命令，法官定下的规则，对未来国家力量触及范围的预测，官员的行为模式等等。当我们问这些定义的服务的目的是什么，我们得到的答案是：“怎么还要有目的，除了准确地描述对应于‘法律’这个词的社会现实，这些定义没有任何目的。”当我们反问道：“但是在我看来，法律看上去并不是这个样子，”这时我们得到的回答是：“好啦，在我看来就是这个样子。”在此，争论就不得不停下来。　 　　对于我们确信“实证主义”理论已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说，这种争论的状态一直是最不能令人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境，而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可避免的。要克服这种窘境，我们需要做的全部工作就是还要承认：法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映，而是指出人类努力的方向。由于还没有人承认这一点，所以这种窘境和挫败还继续存在。其实，最大的挫败不过是遇到这样的理论，它主张自己的目的仅仅在于描述，这时，它不仅在直白地加以规定，而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。在这种含糊不清的辩驳中，有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶尔承认的那样（显然他再没有重复这一点）：他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。[1]但是，我不得不承认，一般说来，这20年来一直在进行的争论到目前为止还没有产生什么有益的效果。　 　　现在，由于哈特教授的论文