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关于比较法几个问题 　　摘要：本文先从关于比较法的基本概念入手，介绍了不同学者对比较法内涵的不同界定，讨论了比较法的性质，即是一门学科还是一种方法。然后本文又关注了比较法研究中有现实意义的新课题，包括对于不同社会制度的法律制度的态度问题，以及关于法律移植的问题。通过对这些问题的思考来更加明确比较法的意义和目的。 　　关键字：比较法 比较方法 法律移植 　　 　　一、比较法的界定 　　（一）比较法的概念 　　每一种比较法的概念界定同时也决定了研究者的研究范围、思路和模式。英国法学家沃森认为，比较法是对法制史和法理学的研究。德国比较法学家格罗斯费尔德认为，比较法是一种文化。德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法更深层的含义是超国家的，首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。日本比较法学家大木雅夫认为：比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可以比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。刘兆兴认为：比较法就其概念的本意而言是指对不同国家或地区的法律及其制度的比较。 　　（二）比较法的性质定位 　　比较法对应的德文应直译为“法律比较”，指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动，其更深层次的含义是超国家的。因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较，它包括宏观比较和微观比较。宏观比较，即不同国家法律秩序的比较，通过对不同法律秩序的精神和样式以及它们通常使用的思想方法和操作法互相比较；这里的“微观比较”比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。英、日、中等各国则一般译为“比较法”，从其字面意思看，比较法与我们通常说的民法或刑法类似，以“法”冠名，应属于“法律部门”的一种，到底是“法律比较”还是“比较法”，这实际上涉及到比较法的定位问题，即“方法”与“学科”之争。 　　二、中国比较法研究面临的新课题 　　（一）对待不同社会制度国家的法律制度的态度问题 　　比较法的历史表明，对待不同社会制度的国家特定的法律不进行具体分析，有所区别，一揽子采取完全敌对或者蔑视的态度，不仅不利于日益密切的国际关系和各国人民的友好往来，不符合和平共处五项原则，而且可能导致自我封锁，不利于本国的社会发展；另一方面，如果不加区别盲从或完全赞同也是不正确的；如果甚至盲目照搬别国的法律制度，不顾本国国情，势必导致失败。因此在对待作为研究对象的别国法律，特别是不同社会制度的国家的法律时，必须保持科学的客观的态度，避免民族沙文主义，同时防止盲从。中国作为一个社会主义国家，有着中国特定的国情，在对待资本主义国家的法律和对待社会主义国家的法律时，是否应当无条件地否定资本主义国家的一切法律制度，而无条件地赞赏或仿效社会主义国家的一切法律制度，这是一个必须首先明确的问题。根据笔者的不成熟的看法，资本主义社会制度同社会主义社会制度从总体上考察，确然属于两个不同的历史范畴，属于不同的社会阶段，因此在某些带根本性的阶级性的法律制度上彼此是不可能取代或者趋同的，但是某些法律制度特别是法律技术、程序，在不存在社会主义或资本主义本质的规定性与排他性内涵的情况下，各国可能取得共识，相互借鉴或吸收，“去粗取精”，经过改造是可能加以利用的。资本主义国家的一些法律制度是特定时期人民群众在艰苦斗争中赢得的胜利果实，并不是资产阶级本身或资本主义社会所固有的，相反是人类社会发展进程中创建的历史成就，尽管取得统治地位的资产阶级可能强行据为己有，排斥其他阶级共享，从而加入其阶级特性和独占性，但原来它毕竟是人类法律文化的共同遗产。因此，在比较研究不同社会制度的法制时，必须采取历史辩证法的观点，进行科学的具体分析，恢复其历史地位，辨别其功能和社会效果。在评价借鉴或引进外国法制的问题上，必须在宏观上和微观上进行全面的综合的考察，一切从有利于发展社会主义民主和促进国家富强和本国国情的实际的角度出发。 　　（二）关于外国法的移植问题 　　这是比较法领域上一个具有重大理论意义和实践意义的课题，在我国今日尤其如此。在相同社会制度的各国之间，或者在相同法系的各国之间，特别是在具有相同的历史文化背景的各国之间，采纳或者引进外国某些法律或者某些制度是屡见不鲜的。在我国进行社会主义现代化建设中，特别是在进行改革和对外开放政策的历程上，这是一个迫切的问题。关于移植问题，国外法学者持有不同的观点。孟德斯鸠、萨维尼等人都以不同的方式质疑了法律移植的可能性，同时近现代的美国文化人类学家吉尔兹也认为法律