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论非法进行节育手术罪认定 　　[摘 要] 为了维护我国的计划生育制度和保护公民的身体健康权，1997年刑法新增设了非法进行节育手术罪。本文明确了非法进行节育手术罪的概念和立法意义，详细论述了本罪的构成要件，并对其与相关罪名加以界定。 　　[关键词] 非法进行节育手术罪 计划生育手术 医疗事故罪 　　为了维护我国的计划生育制度和保障公民生命身体健康权，现行刑法以非法进行节育手术罪加以规范。 　　一、非法进行节育手术罪概述 　　（一）概念 　　我国刑法第336条第2款规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。因此，所谓非法进行节育手术罪，是指无医生执业资格的人，擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器且情节严重的行为。其中，“擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器”等手术，是指《中华人民共和国人口与计划生育法》第36条规定的“非法为他人实行计划生育手术”。而所谓计划生育手术，通常是指放置、摘取宫内节育器（上取环）；输精管、输卵管绝育术（男、女结扎）；人工终止妊娠（流引产）；输精管、输卵管复通术（吻合术）等手术。因此，非法进行节育手术罪是指无行医资格者非法实施计划生育手术，且情节严重的行为。 　　（二）立法意义 　　禁止通过节育手术破坏计划生育的行为，更好地贯彻国家的计划生育制度，保障公民生命健康，是刑法规定本罪的主要目的。换言之，本罪是通过惩罚破坏计划生育、非法实施节育手术的行为人，来实现其对于社会的威慑功能和教育改造功能，进而实现对于此类犯罪行为的预防。因此，无论对于计划生育制度的有效贯彻，还是对于公民健康生命权利的切实保障，本罪的确立都具有重要意义。 　　二、非法进行节育手术罪的犯罪构成 　　犯罪构成是认定行为是否构成??罪的基本标准。在我国的刑事立法和司法实践中，只有当行为同时符合犯罪主体、犯罪客体、犯罪的客观方面和主观方面四个要件时，才构成犯罪。但有学者认为，犯罪客体是犯罪本质研究的内容，而非犯罪构成的要件。因此，本文取其观点，以犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观方面三个要件析之。 　　（一）行为 　　本罪在客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。 　　1、须实施了非法节育手术的行为 　　具体是指下列四种法定行为：（1）“擅自为他人进行节育复通手术”，是指没有取得医生执业资格的人，违反计划生育政策和制度，为他人进行输精管或输卵管复通手术的行为。（2）“擅自为他人进行假节育手术”，是指行为人给就诊人作不真实的节育手术，手术后就诊人仍具有生育能力。（3）“擅自为他人终止妊娠手术”，是指给已怀孕的妇女进行非法的人工流产手术。（4）“擅自为他人摘取宫内节育器”，是指非法将放置在育龄妇女子宫内的节育器摘除以恢复其生育能力的行为，经过法律批准而为他人摘取宫内节育器不属此种行为。本罪在行为要件上属于选择性的犯罪构成，行为人只要实施上述任一行为即可成罪。 　　2、行为须达到“情节严重”的程度 　　本罪属于情节犯。所谓“情节严重”，主要是指行为人多次或者给多人实施上述手术；实施上述手术致多人计划外怀孕、生育的；使用不符合卫生标准或医疗标准的器具，致就诊人遭受重大痛苦或损害就诊人身体健康的；因实行本罪规定的行为获利较大等情形。如果行为人实施本罪规定的行为造成一定危害后果，但未达到“情节严重”的程度，以及行为人实施上述行为以外的破坏计划生育的行为，不构成本罪。 　　（二）主体 　　1、未取得医生执业资格的人应为本罪主体 　　关于本罪的主体认定主要有两种观点：第一，根据医疗机构管理条例的规定，未取得医生执业资格的人是指未取得医疗机构执业许可证的人。只要行为人没有取得医生执业资格，实施本罪客观要件要求的行为，不管其学历高低、医技如何，都可以成为本罪主体。第二，刑法规定的非法进行节育手术罪的主体是未取得医生执业资格的人，而不是未取得医疗机构执业许可证的人。医生执业资格和医疗机构执业资格是两个不同的概念，取得这两种执业资格适用不同的法规。具有医生执业资格的人，不一定具有医疗机构执业资格，而持有医疗机构执业许可证的人，本人不一定具有医生执业资格。第一种观点将“未取得医生执业资格的人”与“未取得医疗机构执业许可证的人”混为一谈，因而不可取。第二种观点是可取的。它认为“未取得医生执业资格的人”与“未取得医疗机构执业许可证的人”两种表述涵义不同。根据执业医师法的规定，目前取得执业医生资格有两种方式。一是