也论国资项目定标权的归（完整版）.doc

题注：本文发表于《中国招标》周刊，2010年第41期P13-14（2010年10月26日出版），全文17000多字。如需转载，请注明作者出处，谢谢。? 作者 ? ? 　　［摘要］《招标投标法实施条例》即将颁布，国资项目定标权归属之争再起。业内资深专家钱忠宝等多次呼吁“回归招标人定标权”，引起了诸多关注。本文从法理学的角度，就这一问题提出了不同见解，以期引发更多的关注和思考。 ? ?《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）已从《征求意见稿》升格为《草案》。关于定标权归属的争论再起，以安徽省国际招标有限责任公司总工程师钱忠宝等一批资深专家，多次呼吁把定标权还给招标人(详见本刊2010年6月29日出版的《论国资项目定标权的归属》一文)。认为七部委12号令、七部委30号令和《条例》中关于如何确定中标人的规定，剥夺了国资项目招标人的定标权，违背了《招标投标法》、《国有资产法》等法律的相关规定，造成许多招标乱象。钱老还提出了定标权“三足鼎立”的全新观点，给人以耳目一新的感觉。 钱老孜孜不倦的严谨学风一直为业内人士所敬仰。但是，在定标权归属这一问题上，笔者对此有着不同的理解。在此，笔者不避粗陋，把自己一些粗浅的见解呈现出来，借此抛砖引玉，供大家一同探讨和研究。 　　在此特别声明：在定标权归属上出现的认识差异，仅仅因为思考问题所处的角度不同造成，并非是对钱老学识的质疑。相反，钱老的文章，让我深刻感受到一位资深专家对我国招投标事业的拳拳爱心，和在思考这个问题时达到的深度和睿智。 ? 第一篇 合法篇 　　一、《招标投标法实施条例》中关于定标权的规定，符合《招标投标法》的精神 　　《招标投标法》规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。” 　　七部委30号令第五十七条第一款规定：“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。” 　　七部委30号令第五十七条第二款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。” 　　《招标投标法实施条例》（以下简称“《条例》”）第四十八条[中标人的确定]规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。” 　　对照上述几个法条的规定，钱忠宝老师在《论国资项目定标权的归属》一文（以下简称“钱文”）中，认为七部委令和《条例》中的相关规定，相较《招标投标法》而言，对定标权的行使进行了更为苛刻的规定，违背了上位法《招标投标法》的立法精神。 　　而笔者认为：这是部委政令和《条例》对《招标投标法》中相关规定的细化和解读，而不是违背。理由如下： 　　其一：《招标投标法》的相关规定赋予了招标人“确定中标人”的权利，但招标人行使这个权利是受约束的。即招标人必须“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人”来确定中标人，而不是想给谁就给谁。 　　其二：部委政令和《条例》中的相关规定，与《招标投标法》中的相关规定并不矛盾。《招标投标法》对招标人确定中标人的规定比较原则，没有解决如何根据评标报告来确定中标人的问题，因而七部委令和《条例》对《招标投标法》的规定进行了细化和延伸。 　　其三：下位法对上位法的细化，不能看成违背上位法的精神。相反，而应该看成是下位法对上位法精神的延续和贯彻。 　　笔者认为：在法律规范中，如果下位法赋予的权利超越了上位法的许可范围，可以看成违背了上位法的精神；如果下位法对上位法授权的某项权利进行约束和规范，则是对上位法精神的解读、延伸和细化，不能认为其违背了上位法。 　　举个《招标投标法》体系中的例子。 　　回到正题。《招标投标法》要求招标人要“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，这条规定比较原则，没有提出“如何根据书面评标报告和中标候选人”来确定中标人的操作细则。因此，七部委令和《条例》中的相关规定，对这条规定进行了细化和延伸。这种细化和延伸，并不违背上位法的立法精神。 　　二、《条例》中关于定标权的规定，符合《国有资产法》的立法精神 　　（一）企业享有的“经营自主权和其他合法权益”都离不开“依法享有”这个前提。 钱文认为：《国有资产法》规定了“国家出资企业依法享有经营自主权”，而《条例》关于定标权的限制性规定，剥夺了这种经营自主权，违背了《国有资产法》的规定。 　　应当看到：《国有资产法》第六条、第十六条、第十四条规定中确实规定了“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护”，也明确了“各级政府……不干预企业依法自主经营的原则”。但是，值得注意的是：所有的条款中在提到企业自主经营权时，都会注明“依法”或“依法享有”的前提